miércoles, 18 de mayo de 2016

¿UNA HIPOTESIS DE EXCEPCIÓN AL “PLENARIO NAVARRO”?.



QUINTA CAMARA DEL TRABAJO - PRIMERA CIRCUNSC. DE MENDOZA
PODER JUDICIAL MENDOZA
foja: 525
CUIJ: 13-00847481-2((010405-20192))
GUERRERO, DIONISIO OSVALDO C/ PROVINCIA A.R.T. S.A. Y OTS.
*10853901*

En la Ciudad de Mendoza, a los veintiseis días del mes de agosto del 2015 se reúnen en la Sala de audiencias de la Quinta Cámara del Trabajo sus integrantes Dres. VIVIANA E. GIL y ANTONIO SÁNCHEZ REY, con el objeto de dictar sentencia en autos N° 20.192 caratulados “GUERRERO, DIONISIO O. C/ PROVINCIA ART S.A. P/ ACCIDENTE”,
MENDOZA, 26 de agosto del 2015.-
VISTO:
El llamado de autos para dictar sentencia de fs. 524, y lo dispuesto por el Art. 2 de la Ley 3.800,
RESULTA:
A fs. 61/87 el Dr. MARIANO G. LUSVERTI, invocando poder especial apud acta otorgado por el SR. DIONISIO OSVALDO GUERRERO, a quien representa legalmente y promueve demanda ordinaria en contra de PROVINCIA ART SA por el cobro de la suma de $ 222.093,96 y contra OLAVARRÍA SA por el cobro de la suma de $ 75.000, con más sus intereses legales y costas.-
Plantea la inconstitucionalidad del art. 14 2 inc b LRT.-
Solicita se cite a FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS DE RETIRO S.A. como tercero interesado en el proceso.-
En el relato de los hechos, expresa que su mandante se desempeñaba como empleado de OLAVARRÍA SA en calidad de “oficial mecánico” conforme CCT construcción, desde el día 24 de octubre de 2005.
Indica que a su ingreso, el obrero aprobó examen pre-ocupacional, por lo que en los orígenes de la relación laboral su capacidad psicofísica era plena.-
Manifiesta que su actividad era prestada en distintas empresas que contrataban a su empleador, como la empresa Minetti Mendoza, para montajes de mangas del horno de cemento, hasta el día 16 de febrero de 2006.-
Luego prestó servicios en la Cementera Avellaneda, en montaje de molino (caño para mover cemento) en la Prov. de San Luis, hasta el día 25 de julio de 2.007.-
También prestó servicios en Petroquímica Comodoro Rivadavia, en la localidad de Pico Truncado, Provincia de Santa Cruz, hasta el día 09 de agosto de 2007.-
Expresa que el día 24 de octubre de 2007, mientras el actor colocaba un blindaje al molino de cemento que construía la empleadora, sufre un accidente.-
Afirma que al momento del accidente o sea el día 24 de octubre del 2007 los ingresos promedios del trabajador eran $ 4.000 mensuales, lo que la empresa empleadora pagaba por quincenas y su edad al hecho ocurrido era de 57 años.-
En la descriptiva del accidente manifiesta que se produjo en el momento de hacer girar el molino para que la parte que estaba cubierta con placas quedase en la parte superior y dado que el molino no tenía motor de mando, este se giró con el motor auxiliar que engrana con un sistema de Trinquete que mantenía el molino con un tírfor que se libera al pasarse de posición el molino que al tomar velocidad rompió el tírfor y el cable da un chicotazo alcanzando a su mandante a la altura del antebrazo derecho que le provocó una fractura expuesta.-
Describe la composición y funcionamiento del tirfor.-
Acusa que las graves lesiones físicas que el siniestro le produjo devienen de la ausencia de conservación de los cables y herramientas que utiliza propiedad de la empleadora, la inexistencia de capacitación alguna de los obreros afectados a las tareas, insuficiencia de elementos de seguridad, tampoco la existencia de controles y capacitación por parte de la ART, y si se hubiera obrado con cuidado y previsión cumplimentándose las obligaciones legales se podría haber evitado el accidente padecido por su mandante.-
Del accidente de trabajo, el trabajador sufrió un aplastamiento en el nervio mediano dejándole la mano derecha sin sensibilidad.-
Las dos primeras intervenciones quirúrgicas del actor fueron realizadas en el Hospital Caleta Oliva, de la prov. de Santa Cruz. En la segunda intervención quirúrgica se le colocó en el antebrazo lesionado una placa y tornillos. La tercera operación se realizó en el Hospital Italiano de Mendoza, y se intentó liberar el nervio sin obtener ningún resultado.-
Posterior al accidente se determinó el período de cese de actividad del trabajador, otorgándosele las prestaciones que corresponden de la LRT., en especie y dinerarias de acuerdo a la incapacidad laboral.-
Luego del hecho violento del que fuera víctima el actor no volvió a trabajar más, ni para el empleador ni para ninguna otra empresa, ya que resultaba imposible pudiera aprobar un examen pre ocupacional.-
Del siniestro padecido sufre una minusvalía física-espiritual que no sólo ha afectado su proyecto de vida laboral, sino también familiar y personal, encontrándose en la actualidad en un estado de angustia significativo.-
Manifiesta que luego del accidente, el empleador le dio intervención a la ART por medio de formulario de denuncia de fecha 25 de octubre de 2007, denunciando que el mismo se produjo por golpe con objeto, ocultando que las herramientas de trabajo eran de su propiedad y que se encontraban bajo su guarda.-
En fecha 13 de noviembre de 2007 y 22 de noviembre de 2007 los profesionales médicos cirujanos intervinientes en las intervenciones quirúrgicas, determinan que por la lesiones padecidas por el actor debía continuar con tratamiento médico.-
Luego de los procedimientos descriptos en el acápite anterior, la ART le dio el alta al trabajador en fecha 18 de marzo de 2008, declarándose el cese de la ILT.-
La ART en fecha 30 de abril de 2008 dio constancia de recalificación, determinando que la empresa empleadora no dispone de puestos alternativos para la reubicación laboral.-
En fecha 20 de junio de 2008 se fijó por parte de la ART la IPP definitiva.-
Posteriormente la SRT, determinó el grado de incapacidad en el 52%, conforme al expediente que se ofrece como prueba. El trabajador se sometió a la intervención de la ART y de los organismos administrativos de control sin asesoramiento ni legal ni médico, siguiendo la estructura ideológica y lógica prevista por la LRT.-
Luego del dictamen de la SRT, la ART entregó al obrero solicitud de cotización para elección de Compañía de Retiro.-
El 11 de setiembre de 2008 la ART notificó al actor del depósito del monto fijado como indemnización total en la compañía de retiro.-
Expone que al trabajador se le fijó un porcentaje de incapacidad física, pero no psicológica, ni se le dio ningún tratamiento en este último sentido, a pesar de que el accidente le produjo lesiones psiquiátricas postraumáticas, y se le paga en cómodas cuotas en forma de renta mensual, y no se le paga el daño moral sufrido.-
Plantea la inconstitucionalidad de los artes. 8, 21, 22 y 46 LRT y ART. 75 INC 2 LCT.-
Refiere a los daños sufridos por el actor. Incapacidad física: 52% de la total obrera. Incapacidad psíquica: 10%. Incapacidad total: 62%. Dice que deben sumarse los factores de ponderación.-
Refiere al daño moral.-
Expresa que también debe resarcirse por el lucro cesante. Fundamenta dicho reclamo.-
Formula liquidación. Dice que teniendo en cuenta el 62% incapacidad, el planteo de inconstitucionalidad del tope del art 14 2 b, que da una suma de $ 231.868. A dicha suma hay que restarle el monto de $ 9.774,04 que ya fue percibida por su parte, monto que reclama a PROVINCIA ART SA.-
Y a OLAVARRÍA SA le reclama el daño moral por la suma de $ 75.000.-
Efectúa planteos subsidiarios.-
Plantea la inconstitucionalidad de la renta periódica. Art. 14.b.2 LRT.-
En cuanto al empleador, menciona los arts. 1109 y 1113 CC.-
Plantea la inconstitucionalidad del art. 39 LRT. Refiere a los arts. 1072, 1073 y 1074 CC.-
Ofrece la prueba. Funda en derecho. Efectúa reserva de caso federal.-
A fs. 131/138 SERVICIOS OLAVARRÍA SA, contesta la demanda, acepta la competencia del Tribunal.-
Interpone falta de legitimación sustancial pasiva. Expresa que conforme a las normas implementadas por la LRT, con relación al empleador asegurado, lo eximen de responsabilidad, poniendo a cargo exclusivo de la ART el cumplimiento de las prestaciones en dinero y en especie.-
Cita el primer párrafo del art. 1 del dec. 334/96.-
Argumenta la excepción.-
Rechaza la inconstitucionalidad de la LRT.-
Efectúa negativa general y particular. Niega todos y cada uno de los hechos, documentos e instrumentos mencionados en el escrito de demanda, que no sean objeto de expreso reconocimiento en el responde.-
Narra los hechos. Y describe el trabajo del actor en la empresa.-
Dice que en fecha 24 de octubre de 2007, su mandante estaba prestando el servicio a la firma Petroquímica Comodoro Rivadavia SA, en la localidad de Pico Truncado, en la colocación de placas de acero anti desgaste en el interior del molino de cemento. Describe la función del molino. Acompaña fotos.-
Expresa que en el momento de girar el molino teniendo ya con un cuarto de placas colocadas, se produce un desbalanceo que vence el efecto de retención del tirfor produciendo la rotura del anclaje trasero, abriendo las carcasas y liberándolo, el cable en su recorrido golpea el brazo del actor Guerrero.-
Aclara que se demarcó la zona de tiro del tirfor, como zona de riesgo y prohibida para cualquier persona, previendo el corte o rotura del elemento que en tensión está sometido a un esfuerzo.-
Sostiene que el Sr. Guerrero se encontraba dentro de esa zona de exclusión, siendo alcanzado por el cable en el momento del corte del anclaje trasero produciéndose el efecto de latigazo.-
Afirma que el actor incurrió en una actitud insegura, negligente e imprudente al posicionarse en la zona de peligro habiéndose identificado el riesgo con el análisis previo de la tarea.-
Refiere a la culpa de la víctima. Acusa que en autos se configura la situación prevista por los arts. 1111 y 1113 CC, que contemplan un eximente de responsabilidad por existir culpa de la víctima o de un tercero, por quien su parte no debe responder.-
Cita jurisprudencia.-
Impugna indemnización.-
Funda en derecho. Ofrece prueba.-
A fs. 142/148 PROVINCIA ART SA, contesta demanda. Consiente la competencia del Tribunal.-
Contesta planteo de inconstitucionalidad LRT.-
Efectúa negativa general y particular.-
Opone defensa de pago y de falta de acción.-
Dice que la aseguradora luego de la determinación de la incapacidad y siguiendo lo normado por el art. 14 y 19 LRT, solicitó al actor que eligiese la Cía. de Seguros de Retiro para que se le depositare la prestación dineraria correspondiente, optando por Federación Patronal Seguros de Retiro SA.-
La Aseguradora depositó ante esa Cia. de Seguros de Retiro el importe de $ 180.000 y surge de la prueba incorporada en las actuaciones.-
Expresa que su parte abonó la totalidad de las prestaciones como consecuencia del 52% de incapacidad derivada del accidente sufrido por el actor, por lo que opone la defensa de pago.-
Por otro lado, dado que su parte cumplió con lo fijado por el art. 14 y 19 de la LRT, al haber depositado el importe total ante la Cía. de Seguros de Retiro, Federación Patronal Seguros de Retiro SA, que fue elegida por el actor, quedó desobligada por lo que opone al progreso de la acción la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva.-
Cita jurisprudencia.-
Rechaza porcentaje de incapacidad determinado por el actor, pues no se ha acompañado a la causa, ningún elemento probatorio, concretamente, ninguna certificación que permita determinar que padece un 10% de incapacidad derivado de una supuesta neurosis postraumática.
Contesta planteo de inconstitucionalidad de la renta periódica.-
Impugna liquidación.-
Ofrece prueba y funda el derecho.-
A fs. 181 el actor contesta al solo efecto del cumplimiento del traslado conferido del art. 47 C.P.L..-
A fs. 185 el Tribunal dicta el auto resolutivo de admisión de las pruebas ofrecidas por las partes.-
A fs. 201 obra acta de reconocimiento del actor de contenido y firma de la documentación detallada en la misma.-
A fs. 212/216 la parte actora solicita la aplicación del dec. Ley 1694/2009 y en subsidio plantea la inconstitucionalidad del art. 16 dec. 1694/2009 y la inconstitucionalidad del art. 11 y art. 14 LRT.-
A fs. 227/230 y 231/232 las demandadas respectivamente contestan la vista conferida.-
A fs. 238 obra dictamen del Sr. Fiscal de Cámara respecto de la inconstitucionalidad del art. 16 del dec. 1694/09.-
A fs. 238 obra convenio firmado por el actor con SERVICIOS OLAVARRÍA SA por la suma de $ 40.000, siendo homologado conforme obra a fs. 241 de autos.-
A fs. 253 obra oficio informado por Federación Patronal Seguros SA.-
A fs. 262/264 obra oficio informado por Ministerio de Producción Tecnología e innovación.-
A fs. 280/297 obra Historia Clínica del actor, remitido por el Hospital Italiano de Mendoza.-
A fs. 351/355 glosa pericia en Ingeniería en Seguridad Ambiental.-
A fs. 365 la parte actora desiste de la prueba médica y contable.-
A fs. 376/377 obra pericia psicológica, la que es observada por PROVINCIA ART SA, (a fs. 383), siendo contestadas las observaciones a fs. 387.-
A fs. 400/403 obra oficio informado por la SRT.-
A fs. 408/410 la parte actora solicita la aplicación de la ley 26.773 art. 17. En subsidio plantea la inconstitucionalidad del art 17 inc 5 de la ley 26.773.-
A fs. 414/419 la demandada contesta la vista.-
A fs. 427 se fija la audiencia de la vista de la causa, la que se realiza según acta agregada a fs. 512, sustanciándose por Tribunal Pleno. A fs. 517/519 glosan los alegatos del actor y a fs. 520/521 los de la demandada. A fs. 524 se efectúa el sorteo de ley del que resulta miembro preopinante el Dr. ANTONIO SANCHEZ REY y se llama autos para dictar sentencia.-

CONSIDERANDO:
A continuación, y en el orden del sorteo practicado, se procede a tratar las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: RELACION LABORAL.-
SEGUNDA CUESTION: RUBROS RECLAMADOS.-
TERCERA CUESTION: INTERESES Y COSTAS.-

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. SANCHEZ REY DIJO:
La relación laboral alegada por la parte actora no ha sido motivo de Litis y se encuentra debidamente probada con los recibos de haberes agregados a fs. 461/482, todo lo cual, demuestra que la actora se desempeñaba bajo la dependencia de SERVICIOS OLAVARRIA SA. realizando tareas de la construcción y en esa relación se encontraba asegurada en PROVINCIA ART SA.-
Dado que la situación tipifica como contrato de trabajo, según art. 21 y concordantes de la LCT y siendo el contenido de la demanda una acción por indemnización por incapacidad laboral causado por un accidente de trabajo, y siendo consentida la competencia por la parte demandada (fs. 142), es que este Tribunal resulta competente para intervenir en el conflicto planteado. (art. 1, inc. h C.P.L.).
Ya se ha resuelto en anteriores pronunciamientos y precedentes de esta Cámara Laboral, junto a la jurisprudencia local, en el sentido de que los Tribunales del Trabajo de la justicia ordinaria resultan competentes para entender en reclamos derivados de la Ley de Riesgos del Trabajo Nro. 24.557 y según lo dispuesto por el art 1 inc. h) del C.P.L. de esta provincia de Mendoza “en las acciones emergentes de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”, advirtiéndose que en autos se trata de un conflicto individual, de daños causados al trabajador, derivado de la relación o contrato de trabajo, lo que encuadra perfectamente en la disposición legal ut. supra indicada que delimita también la competencia material.-
Por lo que concluyo que las partes se encuentran vinculadas por un contrato de trabajo regido en cuanto a su desenvolvimiento por las previsiones de la LCT y amparado dentro de la normativa de la LRT. ASÍ VOTO.-
La Dra. VIVIANA E.GIL, dijo que por sus fundamentos adhieren al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.SANCHEZ REY DIJO:
El actor ha iniciado demanda en contra de PROVINCIA ART SA, en los términos de la LRT. y su empleador SERVICIOS OLAVARRÍA S.A. con la firmó convenio según acta que se agrega a fs. 238, homologado a fs. 241, por lo que resta resolver el reclamo de la indemnización contra PROVINCIA ART, conforme a la LRT.-
Mediante la demanda promovida en estos autos, la actora pretende ser indemnizada por PROVINCIA ART SA, por la suma de $ 222.093,96, cantidad que se origina de haberse restado lo percibido por su parte como renta periódica $ 9.774,04.-
En primer lugar corresponde resolver los planteos de inconstitucionalidad planteado por la parte actora de los arts. 8, 21, 22 y 46 de la LRT, respecto de los cuales el Tribunal ya tiene sentado criterio en cuanto a que los mismos son inconstitucionales y en consecuencia resulta innecesario el tratamiento y porque además existe abundante jurisprudencia y doctrina al respecto.-
Por ello es necesario referir a lo dispuesto por el superior Tribunal en el fallo La Segunda ART en J. Castillo c/Cerámica Alberdi S.A. p/ Ord.” y a los variados pronunciamientos de éste Tribunal, remitiéndonos a los argumentos expuestos en los autos N° 18.110, “PASTRAN, JULIO ALFREDO C/ LA SEGUNDA ART S.A. P/ ENF. ACC”; N° 16.927, “PRIETO, RAUL OSVALDO C/ CONSOLIDAR ART S.A. y OT. P/ACC.” y a los reiterados pronunciamientos de los Tribunales inferiores.-
La plataforma fáctica reseñada por la actora en su demanda, en lo concerniente al accidente laboral denunciado, constituye una circunstancia que debe tenerse plenamente probada en autos porque así lo impone el comportamiento inequívoco y concluyente de las partes en la causa.-
A fs. 441 de autos obra cd (10/09/2008) remitida por PROVINCIA ART SA. al actor en la que se le “notifica que ha procedido a efectuar el depósito correspondiente a la indemnización de su incapacidad permanente, parcial definitiva (52%) por el accidente ocurrido el 24/10/2007, conforme a lo estipulado en el art. 14 LRT y resolución 29346 de la SSN. … El mencionado depósito fue realizado en : Federación Patronal Seguros de Retiro S.A., el día 05/09/2008. Monto capital depositado $ 180.000” de la cual se ha hecho efectiva la suma de $ 9.774,04.-
A fs. 443 obra acta de audiencia y/o examen médico para trámite de incapacidad de incapacidades laborales permanentes, que le dictamina una ILPPD 52%.-
A fs. 459 obran constancia de los recibos de renta mensual en cuyo contenido se expresa en calidad de invalidez los que sumados ascienden hasta la suma de $ 9.775,04 los que fraccionados se percibían mensualmente.-
La parte actora reclama indemnización por un porcentaje del sesenta y dos por ciento (62%), correspondiendo el 52% a la incapacidad física y 10 % a la incapacidad psicológica, originada por el accidente que ha padecido.
Lo expresamente controvertido por la demandada es la incapacidad psicológica que se denuncia padece el actor.-
En tal sentido no puede soslayarse que luego de una cuidadosa y pormenorizada formulación de los antecedentes, dolencias padecidas, estudios y exámenes referidos en el informe presentado a fs. 376/377 la perito psicóloga interviniente, Lic. Mariana Olmedo ha concluido claramente : “que el accidente le provocó al Sr. Guerrero síntomas que coinciden con un trastorno por estrés postraumático, tales como alteraciones en su estado de ánimo, insomnio, irritabilidad, sentimiento de frustración, temor, ansiedad, aunque no cumple con los criterios del DSM IV en su totalidad. Presenta reacción vivencial anormal. Grado III. Incapacidad 20%. Se evidencian trastornos de memoria y concentración, además de un estado de ánimo depresivo, que puede revertirse con tratamiento psicofarmacológico como psicoterapéutico. En cuanto a los factores de ponderación fija: factor de tipo de actividad: 15%. Factor de las posibilidades de reubicación laboral: 10%. Factor de edad: 2%. Total: 27%. Afirma que existe relación de causalidad entre el accidente de trabajo y la afección psicológica.
Si bien la pericia fue impugnada a fs. 383 por la aseguradora demandada, el profesional experto respondió satisfactoriamente las observaciones a fs. 387, ratificando las conclusiones de su estudio a las que corresponde atenerse en este pronunciamiento toda vez que el perito no se ha basado en meras abstracciones para emitir su dictamen sino que ha suministrado los antecedentes, explicaciones y estudios que justifican con razonable convicción sus opiniones las que encuentran un adecuado soporte técnico-científico a los términos de lo dispuesto en el art 192 del CPC, aplicable según la remisión ordenada en el art 108 del CPL..-
Considero las conclusiones del facultativo son claras y firmes, debidamente fundadas, están apoyadas en estudios complementarios, no han sido desvirtuadas por otras pruebas y encuadradas en las disposiciones legales correspondientes, razones por las cuales no encuentro motivo para apartarme de ellas.
En este orden de ideas, corresponde determinar la incapacidad del actor como consecuencia del accidente antes relatado, considerando la incapacidad física determinada por la SRT. reconocida por la demandada en un 52% más la psíquica del 25,4% obtenemos una incapacidad total y definitiva del 77,4%. atribuido al accidente de trabajo, por lo que el caso se encuadra en el art. 15 inc. 2 de la LRT.-
Por lo expuesto, el planteo formulado por la parte actora respecto del planteo de inconstitucionalidad formulado por el art 14 LRT se debe trasladar a la norma del art. 15 de LRT. Tu supra indicado.-
El art. 15 de la ley 24.557 dispone lo siguiente: 2) Declarado el carácter definitivo de la incapacidad laboral permanente total (I.P.T.), el damnificado percibirá las prestaciones que por retiro definitivo por invalidez se establezca el régimen previsional al que estuviere afiliado. Sin perjuicio de la prestación prevista por el apartado 4 del artículo 11 de la presente ley, el damnificado percibirá, asimismo, en las condiciones que establezca la reglamentación, una prestación de pago mensual complementaria a la correspondiente al régimen previsional. Su monto se determinará actuarialmente en función del capital integrado por la ART. Ese capital equivaldrá a 53 veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por un coeficiente que resultará de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante y no podrá ser superior a $ 180.000.-
Se ha dicho que uno de los problemas de la ley 24.557 es la exigüidad de las prestaciones mensuales periódicas, en casos como el que se está analizando. Por lo tanto, es inconstitucional el art. 15 que le imponen coactivamente la precepción de una renta mensual que no alcanza a asegurar niveles mínimos de subsistencia de un grupo familiar.
En el caso concreto, ante el accidente del Sr. Guerrero, la ART depositó la suma de $ 180.000 que fue transferido a Federación Patronal Seguros de Retiro SA en carácter de prestación dineraria, obrando retiro del actor de modo parcial por la suma de $ 9.775,04 (conforme lo afirmado por la parte actora).-
El Tribunal, ha analizado la inconstitucionalidad de la forma de pago de la renta del art.15 ley 25447. “La inconstitucionalidad es la última ratio que debe ser aplicada con criterio restrictivo y no puede disponerse en forma abstracta y general sino que es necesario que se demuestre acabadamente que el sistema no es justo ni equitativo en el caso particular”.-
En el mismo sentido la Corte Suprema de la Nación en junio del 2008 in re “Diaz Juana Rosa c. Orígenes Administradora de Fondos para Jubilaciones y Pensiones sostuvo:“…….Que, a juicio de la alzada, se configura en el caso un claro agravio constitucional, pues la aplicación de las normas cuestionadas lleva a un verdadero empobrecimiento de la víctima, ya que según los elementos de juicio obrantes en autos el trabajador fallecido aportaba a su hogar un ingreso mensual que oscilaba entre $ 928 y $ 1.430, por lo que la percepción de la referida renta mensual colocaría a su viuda apenas por encima de la línea de pobreza, y no se demuestra idónea para satisfacer las necesidades actuales, presentes e inmediatas de la actora, originando una evidente desprotección y desnaturalización que conlleva a la desintegración del resarcimiento, al perder éste su significación económica (fs. 118)... En efecto, se encuentra efectivamente demostrado que, en el caso particular, el sistema de renta periódica -a causa de la fórmula actuarial que determina su quantum- conduce a un pago mensual que no da satisfacción al objetivo reparador que la norma predica, a la vez que impide a los derechohabientes -que reclaman en un pago único el capital depositado- el ejercicio de un ámbito de libertad constitucionalmente protegido, en el que se inserta la formulación de su proyecto de vida, ya modificado traumáticamente por la muerte del trabajador… Que no obsta a esta conclusión la circunstancia de que, a tenor de la reforma introducida por el decreto 1278/00, junto con la prestación complementaria de renta periódica, los beneficiarios percibirán, además, "una compensación dineraria adicional de pago único" que, para el caso del art. 18, apartado 1, será de $ 50.000.- Si bien por esta modificación se pretendió "dar satisfacción a necesidades impostergables del trabajador [...], originadas en el infortunio laboral" (Boletín Oficial, 29.558, 1a. sección, 3 de enero de 2001, pág. 2) y traduce una mejora en la prestación originaria del sistema, el pago adicional en cuestión no alcanza a desvirtuar las conclusiones del considerando precedente, toda vez que su percepción no deja de conculcar el derecho del beneficiario a disponer libremente de la totalidad de su crédito, según sus necesidades.”
Aplicando estos principios al sub lite y conforme las pruebas instrumentales incorporadas al expediente, surge claramente que la renta mensual percibida por el actor ascendía a un promedio de $ 900,00 mensuales, en tanto que el ingreso mensual del empleado ascendía a aproximadamente $ 4.000 mensuales, patentizándose una desproporción que permite calificar el monto a percibir como exiguo e insuficiente para asegurar los niveles mínimos de subsistencia de  él y su familia, desdibujándose la finalidad reparadora de asegurar a los derechos habientes un ingreso equivalente al que percibía el trabajador antes del accidente.-
“El criterio de razonabilidad está directamente relacionado con el principio de adecuación de medios a fin y al principio de equidad. La equidad en materia de reparación tiene que ver con un principio de indemnidad, esto significa que será equitativo en la medida en que razonablemente la renta periódica le genere a la víctima y a sus derecho habientes una capacidad económica y una renta mensual razonablemente parecida o igual a la capacidad económica que tenía antes de sufrir el infortunio.-“ (Ex.68767 Acordino).-
Respecto del art. 15 LRT se ha dicho: “Corresponde en el caso concreto declarar la inconstitucionalidad de los artículos 15 apartado 2 y 18 de la ley de Riesgos del Trabajo toda vez que se comprueba la renta mensual por accidente de trabajo y muerte del trabajador son insuficientes para asegurar los niveles mínimos de subsistencia de la familia, desdibujándose la finalidad reparadora de la norma, que no es otra que asegurar a los derecho habientes un ingreso equivalente al que percibía el trabajador antes de su muerte.Expte.: 93541 - ROZAS ROXANA POR SI Y POR SUS HIJOS MENORES PABLO Y ADRIAN GARCIA EN J 16.994 ROZAS ROXANA POR SI Y POR SUS HIJOS MENORES C/MAPFRE ARGENTINA A.R.T. S.A. Y OTS. P/INDEMNIZ. POR MUERTE S/INC.Fecha: 16/04/2009 - SENTENCIATribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 2”.-
En la sentencia del 29 de mayo de 2007, en el caso “Torales, Gustavo R. c/ Provincia ART”, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del ap. 2 del art. 15 de la LRT, en cuanto impone el pago de las prestaciones dinerarias por incapacidad laboral permanente total de carácter definitivo en forma renta.
El Alto Tribunal, en rigor, se limitó a adherir a los fundamentos y conclusiones del dictamen de la procuradora fiscal de la Nación del 03 de octubre de 2006 que a su vez, en el pto. IV, y en razón de la analogía, se remitió a la doctrina del caso “Milone”. (Mario Ackerman. Ley de Riesgos del Trabajo. Comentada y concordada. pag. 206).-
“La Corte Suprema, en el caso “Milone” determinó que tal modalidad afectaba las garantías constitucionales del damnificado.-
El fallo reprochó especialmente la imposición absoluta, sin alternativas y sin distinción del pago en renta, impidiendo que el trabajador pueda evaluar la conveniencia de optar por percibir la indemnización en forma inmediata y en un pago único.-
La Corte Suprema destacó que el pago fragmentado de las indemnizaciones de la LRT: a) violenta el art. 14 bis de la CN que prescribe el principio protectorio y las condiciones equitativas de labor; b) afecta la libertad y por ende la capacidad autónoma del individuo para elaborar un proyecto de vida como consecuencia de un acto que no le es imputable, e impedírsele la pérdida de disponibilidad y control de las indemnizaciones de la que es acreedor; c) configura un trato discriminatorio (contraviniendo el principio de igualdad del art. 16 CN)frente a las demás categorías de dañados por incapacidad menores (art. 14.2.a) que pueden cobrar sus indemnizaciones en un pago único sin la imposición arbitraria que dispone la LRT, en su artículo 14.2.b; y d) que las altas incapacidades no sólo repercuten en la “esfera económica de la víctima sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida”, lo que lleva a una “reformulación del proyecto de vida” y opciones que se hallan “drásticamente” reducidas por el sistema de “pago periódico” ( Riesgos del Trabajo. Horacio Schick. Pag. 480/481).
La Corte Suprema no ha cuestionado el sistema del pago en renta, sólo por la insuficiencia del valor de la cuota, sino que lo ha descalificado por completo, por afectar el ámbito de libertad de las personas para disponer de un capital que les es propio. De tal modo que no bastaría justificar el pago fragmentado, que el monto de la cuota alcance algún nivel hipotético de razonabilidad, sino que el sólo hecho de la indisponibilidad integral y completa de la indemnización, constituye una respuesta irrazonable e inconstitucional para los damnificados, por afectar su derecho de propiedad en un sentido amplio. (Riesgos del Trabajo. Horacio Schick. Pag. 511).
En referencia a lo expuesto, declaro en el caso concreto la inconstitucionalidad del art.15 ap. 2 de la LRT.-

El Dec.1694/09 modifica las prestaciones indemnizatorias, y entró en vigencia el día 05 de noviembre del 2009. Dicha normativa sustituye los topes establecidos en la LRT y fija un piso indemnizatorio mínimo de $180.000 por el porcentaje de incapacidad, también eleva la compensación adicional de pago único, para las incapacidades mayores al 50% y hasta 66% se fija $80.000 (antes era $30.000), para las incapacidades mayores o iguales al 66%, en $ 100.000 (antes $40.000) y para el caso de muerte, en $120.000 (antes $ 50.000).-
Siendo aplicable el art. 15 inc. 2 LRT, el cálculo de la indemnización es: 53 por IB $4.000 por coeficiente: 1,14 (65/57), lo que arroja una suma de $241.680. Conforme al art. 11 dec. 1694/09 se le debe adicionar la suma de prestación de pago único de $100.000, por lo que el monto total asciende a $341.680.-
Según dec.1694/09 eliminó los topes y elevó las prestaciones de pago único, por lo que aplicando al caso concreto y siendo una incapacidad total la suma total correspondiente sería de $ 280.000,00 conforme art. 15.2 y 11 inc.4 LRT. ( $ 180.000 + $ 100.00) sustentada por el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia en autos 108.701 – La Segunda en J. Barroso c/ Dirección General de Escuelas p/ inconstitucionalidad.-
A fs 408/410 la parte actora solicita la aplicación de la ley 26773.-
A fs. 414/419 la accionada contesta la vista y solicita que se rechace el planteo de la actora respecto de la aplicación de la ley 26773.-
Respecto de la aplicación de la ley 26773 el Tribunal en numerosos pronunciamientos ha dicho que "entrando al análisis de la norma conforme lo dispone el art.1, el objetivo de la misma es actualizar el sistema reparatorio comprendido tanto en la LRT y sus modificatorias decreto 1694 /09, en base a los criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad".-
Asimismo ha opinado que "la norma del art 17 inc.5 dispone como principio general en cuanto a la fecha de entrada en vigencia que se aplicara a las contingencias cuya primer manifestación invalidante se produzca a partir de su publicación en el BO, empero se observa que en el sub examen el hecho generador se produce con anterioridad a la vigencia de la presente ley, por lo cual si se entiende que la finalidad de la ley es la actualización de todo el sistema reparatorio de la LRT, sus modificatorias, Dec. 1694/09 los incisos 6 y 7 del art.17 son las excepciones al principio general".-
Esta línea argumental fue explicitada en autos Nº 19.474 "BARROSO MABEL EUGENIA C/DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS Y OT P /ACCIDENTE" por la SALA I de este Tribunal, por lo que "de conformidad con la norma del art. 17 inc.6 se aplicaría la ley 26.773 a las prestaciones dinerarias generadas durante la vigencia de la LRT, y sus modificatorias, dec. 1694/09, y en consecuencia se ajustarían conforme el índice RIPTE desde la fecha que indica o sea el 1 de enero de 2010, cubriendo los criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad previstos en la norma del art.1".
No puede obviarse que la fecha del accidente del presente caso se produjo el 24 de octubre de 2007, por lo que concluye que se trata de una contingencia cuya primera manifestación invalidante se produjo con anterioridad a la publicación de la norma de la ley 26.773 en el Boletín OFICIAL o sea el VEINTISEIS DE OCTUBRE DE 2012.
El reciente PLENARIO dictado por la SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA en los autos N° 109.647 caratulada "LA SEGUNDA ART S.A. EN Jº 20.018 "NAVARRO JUAN ARMANDO C/ LA SEGUNDA ART S.A. P/ ACCIDENTE" S/INC. CAS." de fecha 14 DE MAYO DE 2015 planteó: "¿Es aplicable la Ley 26.773 a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produjo con anterioridad a la publicación de la norma en el Boletín Oficial? En su caso, que supuestos".-
Luego de los Votos respectivos, se procedió a dictar la SENTENCIA PLENARIA y en el RESUELVE se dispone "Fijar la siguiente doctrina obligatoria: "La ley 26.773 no es aplicable a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produjo con anterioridad a la publicación de la norma en el Boletín OFICIAL, con excepción de lo dispuesto en los incisos 1º y 7º del artículo 17 del mismo cuerpo legal".-
El artículo 17 ap. 1 de la Ley 26.773 norma: “1. Deróguense los artículos 19, 24 y los incisos 1, 2 y 3 del artículo 39 de la ley 24.557 y sus modificatorias. Las prestaciones indemnizatorias dinerarias de renta periódica, previstas en la citada norma, quedan transformadas en prestaciones indemnizatorias dinerarias de pago único, con excepción de las prestaciones en ejecución”.-
Del análisis legal, doctrinaria y jurisprudencial, se origina que en la presente causa correspondería la aplicación retroactiva de la ley 26773 por expreso mandato legislativo.-
Compartiendo el plenario citado y sus fundamentos respecto de las cuestiones controvertidas que ingresan a las atribuciones propias del Tribunal sostenidas por las pruebas incorporadas al proceso, cuya realidad impone menos, atenerse al rigurismo literal como también el formalismo y analizar las circunstancias según la realidad para lograr la equidad en caso concreto como sublime estandarte de la justicia.-
La interpretación precedente nos lleva a otorgarle al trabajador una respuesta acorde a la situación de subsistencia del trabajador y su familia según las incapacidades que padece en que el pago en renta y en especie no otorgar respuesta satisfactoria, por lo que a criterio de excepción según la normativa vigente el Tribunal hace efectivo lo que dispuso el plenario.-
Conforme lo dispuesto por el inc. 1 del art. 17 ley 26.773, el Tribunal en el presente caso hace efectiva la excepción dispuesta en Plenario de la SCJMZA, por darse el presupuesto de autos.-
En consecuencia, corresponde la aplicación del ARTÍCULO 3° de la Resolución 6/2015: Establécese que para el período comprendido entre el 01/03/2015 y el 31/08/2015 inclusive, la indemnización que corresponda por aplicación del artículo 15, inciso 2, de la Ley Nº 24.557 y sus modificatorias, no podrá ser inferior a PESOS SETECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS ($ 713.476,00).-
El ARTÍCULO 4° de la Resolución 6/2015 : Establécese que para el período comprendido entre el 01/03/2015 y el 31/08/2015 inclusive, la indemnización adicional de pago único prevista en el artículo 3° de la Ley Nº 26.773 en caso de muerte o incapacidad total no podrá ser inferior a PESOS CIENTO TREINTA Y CINCO MIL CIENTO DIECISIETE ($ 135.117,00).-
Asimismo el ARTICULO 3º de la ley 26.773 dispone: “Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma. En caso de muerte o incapacidad total, esta indemnización adicional nunca será inferior a pesos setenta mil ($70.000)”.
Por todo lo expuesto, el monto prospera por la suma de $ 713.476,00 conforme art. 3 Res. 6/2015 y de acuerdo al art. 4 de la resolución 6/2015 en consonancia con el art. 3 de la ley 26773 (20%) el monto asciende a $ 142.695,20 arrojando la suma de $ 856.171,20 y a dicha suma hay que restarle el monto de $ 9.775,04 percibido por el actor, en concepto de renta periódica lo que arroja un total de $ 846.396,16.-
La parte demandada PROVINCIA ART SA interpone excepción de pago cuyo planteo deviene en innecesario su tratamiento ya que según prueba obrante en la causa no se efectuó el cumplimiento total de la obligación legal lo que deriva más aún en el fundamento de aplicación de la excepción establecida por el art. 17 apartado 1 de la ley 26776 y también se origina el rechazo de la excepción de legitimación sustancial pasiva.-
Se ha señalado: “ Cabe mencionar que en el supuesto que el trabajador no haya cuestionado desde un principio el pago en renta, y haya comenzado a percibir su indemnización en forma cuotificada, igualmente es admisible que pueda formular el amparo, reclamando el pago único del saldo indemnizatorio no percibido.-
Al respecto cabe tener como referencia la interpretación que ha efectuado la Corte Suprema con relación a la doctrina de los actos propios, y su aplicación al ámbito de los infortunios laborales, doctrina que fue desarrollada en el caso “Llosco”.-
No puede imputarse una ventaja exclusiva de parte del trabajador o los derechohabientes que, bajo un estado de necesidad y sin patrocinio letrado, aceptan el pago en renta de su indemnización, de manera que pueda interpretarse dicho consentimiento inicial le impediría revisar dicha decisión con posterioridad, al comprobar el enorme perjuicio que a sus intereses le ha provocado el asentimiento inicial, que es impuesto por la ley.
El pago fragmentado, lejos de configurar una ventaja para la víctima, significa una solución beneficiosa para los obligados del sistema, que obtienen ganancias por la administración onerosa del capital indemnizatorio del damnificado.
La desigualdad negocial que caracteriza a la relación laboral, se acentúa en el momento de sufrir un accidente del trabajo, cuando la víctima recibe las prestaciones en especie y dinerarias sustitutivas del ingreso que dispone la LRT, sin posibilidad real de rechazarlas y sin tener un conocimiento cabal del régimen que se le está aplicando.… la suma acordada resulta irrisoria y reparación justa que está implícita en el derecho de propiedad que tiene raigambre constitucional (art. 17 CN). (Riesgos del Trabajo. Horacio Schick).
Concordante con ello, menciono el caso “LLosco” (CSJN 12/06/07). La Corte en esta importante sentencia señaló, que el acogimiento a ciertas disposiciones de la LRT no implica la renuncia tácita a impugnar otros aspectos de la misma norma que contuvieran disposiciones de carácter inconstitucional.
Precisamente en este caso señaló la Corte que no se presenta este vínculo que determina la aplicación de la llamada doctrina de los actos propios, que es la que sostiene que “el voluntario sometimiento, sin reserva expresa, a un régimen jurídico, a una decisión judicial o a una determinada jurisdicción, comporta un inequívoco acatamiento que fija la improcedencia de impugnación posterior con base constitucional”
A su vez, el art. 11, ap. Primero, de la LRT, establece taxativamente que las “prestaciones dinerarias de esta ley son irrenunciables”. Se trata de un refuerzo de la regla de irrenunciabilidad establecida en el art. 12 LCT, implicando la nulidad absoluta de todo acuerdo de las partes que suprima o reduzca los derechos reconocidos por la norma.
Por otra parte, la doctrina de los actos propios no puede adoptarse en el derecho del trabajo en forma indiscriminada e, incluso, en derecho civil se la aplica con carácter residual, mientras no estuviese en juego el orden público.
La doctrina de los actos propios responde a imperativas de buena fe que impone reglas congruentes, lo cual significa que no se puede aprovechar las ventajas de un sistema de reglas de juego para luego evadirse de sus cargas. Implica la consagración del juego limpio en protección de quien, inducido por las conductas de la contraparte, ha desarrollado unas estrategias defensivas, acomodadas al escenario que el incoherente propuso o consintió.
Ninguno de estos presupuestos se configura en el marco de un accidente de trabajo.
No puede imputarse una ventaja desproporcionada por parte del trabajador accidentado que inicia o participa del procedimiento cuya ley no le permite, sino que le impone…
El trabajador se encuentra frente a su empleador y a la ART, en un estado de desigualdad, de inferioridad jurídica, de libertad menguada, que se acentúa al momento de sufrir un accidente de trabajo, cuando la víctima recibe las prestaciones en especie y sustitutivas del ingreso que dispone la LRT, sin posibilidad real de rechazarlas, y sin tener un conocimiento cabal de un régimen en el cual es un tercero, sólo beneficiario, pero ajeno al contrato de seguro entre la ART y el empleador.-
En definitiva la demandada prospera por la suma de PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON DIECISEIS CTVS. ($ 846.396,16). ASÍ VOTO.
La Dra. VIVIANA E.GIL, dijo que por sus fundamentos adhiere al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTION EL DR.SANCHEZ REY DIJO:
Sobre el monto por el que se condena a PROVINCIA ART SA, deberán CALCULARSE INTERESES a la tasa activa (Resolución 414/99 y sus modificatorias) desde el dictado de la presente sentencia y hasta el efectivo pago.-
Las costas, dada la forma en que se dirime la Litis, se declaran a cargo de la accionada vencida (Art.36 C.P.C. y 31 C.P.L.). ASÍ VOTO.
La Dra. VIVIANA E.GIL, dijo que por sus fundamentos adhiere al voto que antecede.-
Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar sentencia, la que a continuación se inserta:

Mendoza, 26 de agosto de 2015.
Por lo que el Tribunal
RESUELVE:
I.- Declarar en el caso concreto la Inconstitucionalidad formulado por la parte actora y en consecuencia declarar la inconstitucionalidad de los arts. 8, 15 ap.2, 21, 22, 46 de la ley 24557.
II.- Declarar la competencia del Tribunal para intervenir en la presente causa.
III.- No hacer lugar a la excepción de pago y falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por PROVINCIA ART SA.
IV. Hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. GUERRERO DIONISIO OSVALDO en contra de PROVINCIA A.R.T. S.A. y en consecuencia condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON DIECISEIS CTVS. ($ 846.396,16), en un solo pago, con más los intereses estipulados en el considerando tres y  dentro del plazo de cinco días de quedar firme  la presente sentencia y bajo apercibimiento de ley.-
V.- Imponer las costas y honorarios a la demandada vencida (Arts.31 CPL y 36 del CPC).-
VI.- Diferir la regulación de honorarios para cuando se practique liquidación definitiva.-
VII.- Disponer que los profesionales intervinientes denuncien ante el TRIBUNAL su categoría frente al IVA y su número de CUIT.-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE y dese a conocer a la Caja Forense, Administración Tributaria Mendoza y Colegio de Abogados a sus efectos. FDO. DR. ANTONIO SÁNCHEZ REY. JUEZ DE CÁMARA. DRA. VIVIANA GIL. JUEZ DE CÁMARA.

DR. ANTONIO VICENTE SANCHEZ REY
Camarista

DRA VIVIANA GIL
Camarista


CONSTANCIA: Se deja constancia que la Dra. Ester I. Baglini no suscribe la presente sentencia por encontrase en uso de licencia. Secretaría, Mendoza, 26 de agosto de 2.015.

DR. MARIANO FUGAZZOTTO
Secretario
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