miércoles, 13 de agosto de 2014

MÁS QUE VIZZOTTI: INDEMNIZACIÓN SIN TOPE DEL 245 LCT. SIN PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD.



En la Ciudad de Mendoza, a los siete días del mes de agosto del año dos mil catorce, se constituye la Sala Unipersonal de la Excma. Cámara Séptima del Trabajo a cargo de la Dra. Ana María Salas con el objeto dExe dictar sentencia definitiva en los autos N°  12.159, caratulados: "BUSTAMANTE MARTINETTO, SERGIO DANIEL c/ ALEX STEWART ARGENTINA SA  p/ DESPIDO", de los que
  R E S U L T A:
  Que a fs. 45/65 se presenta el actor, Sr. SERGIO DANIEL BUSTAMANTE MARTINETTO,   por medio de su apoderado e interpone demanda ordinaria contra la empresa ALEX STEWART ARGENTINA SA, por la suma de $  612.251,66.- o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, en concepto de días de descanso compensatorio, sueldos de los meses de enero y febrero de 2013, gastos de movilidad, indemnización por despido, preaviso,  integración del mes de despido, vacaciones, SAC, art. 2 de la ley 25323 y art. 80 de la LCT. Todo según la liquidación que practica a fs. 59 de autos.  Solicita a fs. 61 la declaración de inconstitucionalidad de la ley 7198 por las razones que expone y se dan aquí por reproducidas.
Relata que el día 18 de octubre de 2012 ocurrió un incendio en los galpones del depósito de la empresa donde se guardaba el rechazo de muestras de los clientes e insumos, conforme la orden impartida por el Gerente General, Sr. Marcelo Tejada. Que el galpón no tenía seguro ni habilitación municipal ni alarma por cuanto no tenía conexión de luz. Que el Gerente General se encontraba muy próximo a viajar a fuera del país y no se le podía consultar nada. Que mientras el Sr. Tejada se encontraba en Cuba concurrió al establecimiento el Sr. Hugo Carranza, accionista y ex gerente, quien es muy amigo del Sr. Alex Stewart, a fin de indagar sobre lo ocurrido por cuanto el Sr. Tejada se había comunicado con Inglaterra informando lo ocurrido y solicitó dinero para reparar los daños. Que el Sr. Carranza reunió a los gerentes y les dio instrucciones de enviar una carta o algo para informar a los clientes respecto de lo sucedido dado que el hecho dañoso indicado había tomado notoriedad por su publicación en los periódicos. Que los gerentes habían recibido instrucciones del Sr. Tejada de no informar a los clientes. Que el Sr. Carranza le solicitó a la Gerente de Recursos Humanos que se comunicara con el Sr. Tejada para que le trasmitiera lo aconsejado por él. Que el Sr. Tejada se opuso a la comunicación y ordenó no hacer nada hasta que él regresara. Que a raíz de este problema se puso en evidencia por parte del personal los problemas laborales sufridos con el gerente respecto de situaciones de presión laboral y acoso sexual respecto del personal femenino. Que a raíz de ello se generaron una serie de reuniones donde se solicitó al Sr. Carranza que intercediera ante el Sr. Tejada para que cesara esa conducta. Que esas reuniones tuvieron lugar en la casa del Sr. Carranza y de la Sra. Lopez, en las que participaron varios dependientes y sobre todo empleadas (Sra. Barrera, Herrero, Lopez,, Bermejo, Alonso, Lucierei, Codina , Palacios, Barbero, entre otros) Que se les pidió que enviaran un correo a Gram. Stewart  a Inglaterra, comentándole al dueño de la empresa la problemática que estaba sucediendo a los fines de arbitrar una solución. Que dieron cumplimiento a lo solicitado en fecha 08-11-12. Que también le solicitaron que informaran al médico laboral de la empresa Sr. Vujovich quien también informó a la Sede Central en Inglaterra. Que días después el Sr. Carranza los citó a una reunión donde estaría el Sr. Dougall, quien cumplía la función de Director en Bs. As. y viajaría a Mendoza con un escribano para recibir las declaraciones. Que ello implicaba realizar una denuncia formal lo que fue resistido por el personal, especialmente el femenino. Que en la oportunidad se encontraron asesorados por el Dr. Julio Stieglitz. Que la reunión se concretó en el Hotel Ibis donde concurrieron las personas indicadas a fs. 47, entre las que se encontraba la Lic. Elorza, psicóloga convocada por el Sr. Hugo Carranza.  Que el Sr. Dougall manifestó que era una reunión informal y confidencial y el Sr. Carranza les juró que sus puestos de trabajo no corrían peligro. Que el día 14-11-12 estando en Buenos Aires les informan que el Sr. Tejada estaba en conocimiento de lo relatado. Que el Sr. Tejada comenzó a llamar al actor, Sra. Lopez y Barbera diciéndoles que los iba a liquidar a todos. Que estuvieron bajo esa amenaza hasta que fue llamado a viajar a Inglaterra. Que esto generó una situación de estres laboral con ausentismo y pedidos de licencia por razones de salud. Que fueron citados ante la psicóloga, Lic. Elorza. Que desde Inglaterra llamaron a la encargada de Recursos Humanos  para requerirle si ratificaba lo expuesto en el mail del 08-11-12 y la misma lo ratificó por sí y por el resto del personal. Que como consecuencia de ello se inició el intercambio postal que transcribe en el escrito de demanda del que surge que el actor fue privado de la línea telefónica movil que fue entregada por la empresa, así como del pago del importe de $ 600 que percibía mensualmente en concepto de gastos, que fue despedido encontrándose en uso de licencia por razones de salud y que se le dio de baja en la obra social no obstante saber que requería de la misma. Que fue despedido el día 20-12-12 por pérdida de confianza en razón de haber injerido en las reuniones llevadas a cabo cuya única finalidad fue la de discutir criterios de dirección y cuestionar valores personales y morales del conductor de la empresa. Que ello motivó la pérdida de confianza dado el cargo funcional detentado. Que el actor desconoció la procedencia del despido porque se encontraba enfermo y rechazó la causal de despido invocada. Que recién le fue dada el alta médica en fecha 07-02-13. Que reclamó en la oportunidad el pago de las indemnizaciones, salarios y gastos adeudados bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 2 de la ley 25323, lo que fue desconocido por la empleadora. Que la causal invocada resulta violatora del art. 243 de la LCT. Que fue la misma empresa quien convocó a reuniones y dio instrucciones de cómo actuar por lo que en modo alguno se podía afirmar que se obró a espaldas de la misma. Que todo respondió a la necesidad de dar solución a los problemas operativos que se estaban viviendo en la empresa de las cuales ellos eran responsables conforme el nivel de mando en el que se encontraban situados. Que no se realizó ningún sumario por lo que las manifestaciones expuestas en las supuestas actas fueron armadas con posterioridad y sin intervención de los afectados. Que la demandada ha actuado de mala fe y que no ha mediado de su parte ningún incumplimiento contractual que justificara la decisión adoptada.
Practica liquidación, ofrece prueba y funda en derecho su pretensión.
A fs. 116/31 comparece la accionada contesta la demanda efectuando una negativa general y particular de los hechos y derecho alegado por el actor. Solicita el rechazo de la demanda con costas.
Reconoce que el actor ingresó a trabajar el día 06-10-04 y que su sueldo era superior a las escalas de convenio. Que detentaba la categoría profesional de gerente de geoquímica (laboratorio) Que fue despedido con causa en fecha 20-12-12 y que se encontraba en uso de licencia por una supuesta enfermedad por lo que los efectos del despido se prorrogaron hasta el 07-01-13. Y que el actor se negó a explicar mediante acta el por qué de sus actos
Niega que mediara un supuesto de deficiente o defectuosa registración. Que recibiera una suma en negro y que ella fuera de $ 600.  Que cumpliera acabadamente con las instrucciones y directivas de la empresa. Que se desempeñara fiel y diligentemente. Que el despido resulte irrazonable o responda a una falsa causal. Que no se cumplan con los requisitos del despido causado. Que el mismo resulte desproporcionado. Que sea procedente la sanción del art. 80 de la LCT. Que el incendio del galpón tenga nexo causal con el despido. Y que las reuniones mantenidas y que tenían por objeto la desvinculación del gerente general en ejercicio de la presidencia, Sr. Tejada, hayan sido impulsadas por los socios o funcionarios de la empresa.
Asegura que la función cumplida por el actor exige del mismo un mayor compromiso toda vez que su cargo pertenece a los mandos medios de la empresa. Que fue despedido el día 20-12-12 por haber participado en una serie de reuniones que tenían por objeto discutir criterios de dirección y cuestionar valores personales y morales del conductor de la empresa, lo que motiva la pérdida de confianza. Que el tiempo transcurrido entre esas reuniones y la decisión rescisoria resultaba justificado en razón de la necesidad de realizar la investigación sumarial correspondiente. Que el actor con otros tres empleados jerárquicos intentaron descabezar la empresa. Que en las reuniones efectuadas a tal efecto el Sr. Carranza no intervino en forma activa y no apoyó de los empleados jerárquicos intervinientes. Que ni el Sr. Carranza ni Dougall, como abogado y funcionario de la demandada, organizaron alguna reunión, que sólo concurrieron citados por el actor.  Que se cuestionó los actos de la dirección sin tener prueba de las irregularidades que se imputaban.
Describe los dichos de  las personas y empleados que constan en las actas que en copia lucen a  fs. 72/100, y que fundan la procedencia del despido dispuesto por ajustarse a la disposición contenida en el art. 242 de la LCT.
Denuncia que medió por parte del actor acusaciones calumniantes consistente en el supuesto abuso de poder o la existencia de presuntas estafas  y eventual contaminación de suelos por residuos peligrosos. Que medió una ausencia de enfermedad como ardid para evitar o prolongar su desvinculación. Que la existencia de esa enfermedad fue presagiada por el mismo actor y para ello destaca las irregularidades de los certificados acompañados. Que el actor ha reclamado una exorbitante suma de dinero sin justificación. Que no realiza planteo respecto de la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio establecido en el art. 245 de la LCT ni referencias respecto del fallo de la Corte Nacional “Vizzoti”. Y que tampoco hace referencia al importe de $ 59313 que le fue depositado al momento de su despido y de la suma de $ 10456 que le se depositó en fecha  18-01-13.
Impugna también la liquidación efectuada en el escrito de demanda porque asegura que no se ajusta a derecho el reclamo en concepto del art. 2 de la ley 25323, ni la integración del mes de despido ni la sanción del art. 80 de la LCT por las razones que expone y que se dan aquí por reproducidas en mérito a la brevedad. Que respecto a los descansos compensatorios asegura no saber de dónde surgen por cuanto el actor se encontraba contratado full time, sin abono de horas extras según surge del contrato suscripto por el Sr. Bustamante en fecha 01-07-07 y que en prueba acompaña.
Por último impugna el reclamo en concepto de salarios de los meses de enero y febrero del año 2013 por cuanto su alta médica se produjo el día 07-01-13. En igual sentido no corresponde el reclamo en concepto de gastos respecto del cual no aporta prueba alguna de la procedencia de su pago. Y que las vacaciones del año 2011/12 se abonó junto con la liquidación final según surge del recibo que aporta en calidad de prueba.
Ofrece pruebas y funda en derecho su resistencia.
A fs. 133/35 amplía el escrito de responde adjuntando a tal efecto el informe médico que acompaña.
A fs. 139/41 el actor responde el traslado de la contestación de demanda ratificando su pretensión y derecho.
A fs. 143/44 el Tribunal se expide sobre la admisión de las  pruebas ofrecidas por las partes y dispone su producción.
A fs. 159 y 174/81  y 183 se agregan los informes y antecedentes requeridos al MTE y SS y Banco Santander.
A fs. 161/70 el perito contador presenta su informe. El mismo es observado por la demandada a fs. 172.
A fs. 185 consta la intervención del Cuerpo de Mediadores de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.
A fs. 186 la demandada denuncia la pendencia de la causa penal seguida respecto de los testigos ofrecidos por el actor.
A fs. 189 luce el auto que dispone la resolución de la causa en Sala Unipersonal.
A fs. 191 consta la realización de la audiencia de vista de causa. En la oportunidad se dispone la presentación de los alegatos por escrito.
A fs. 195/98 se agregan los alegatos de la demandada y a fs. 199/01 los de la parte actora.
A fs. 204 se expide en dictamen Fiscalía de Cámaras.
A fs. 208 se llaman los autos para sentencia.
C O N S I D E R A N D O:
En los términos en que ha quedado trabada la litis y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y  69 del CPL, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones objeto de resolución:
PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de la relación laboral.
SEGUNDA UESTIÓN: Procedencia de los rubros reclamados.
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN:
 La relación laboral invocada por el actor no ha sido desconocida por la demandada como tampoco su categoría profesional y antigüedad, por lo que estos extremos de hecho no se encuentran controvertidos en la causa.
Sin perjuicio de ello esa relación surge acabadamente acreditada con la prueba instrumental aportada en autos, tales como las comunicaciones postales que obran a fs. 5/28, 113 y 115; la copia del  recibo de sueldo de fs. 41 y 101/12; la certificación de servicios de fs. 71/74 y el contrato de trabajo de fs. 75 y 77/78. En igual sentido se expidieron las confesionales y  testimoniales rendidas en la audiencia de vista de causa y la pericial contable producida a fs. 161/70
Las pruebas referidas acreditan inequívocamente el cumplimiento en autos de las circunstancias de hecho que caracterizan la relación de dependencia que tipifica el contrato de trabajo, tales como la prestación de servicios en forma personal por el actor a cambio del pago de una remuneración en un todo de acuerdo con las directivas dadas por su empleador y el sometimiento a un horario de trabajo. (Conf. Rodríguez Manzini, Jorge “Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social”, pg. 114 y sgtes)
 Consecuentemente con lo expuesto concluyo que corresponde tener por acreditado que el vinculo jurídico que unió a las partes responde a un contrato de trabajo subordinado regido por la LCT (art. 21).
A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
Admitida la relación laboral y a los fines de resolver la causa se impone determinar la legalidad del despido dispuesto en autos y la procedencia de los distintos conceptos y valores que han sido demandados.
1-Legalidad del despido:
Se encuentra acreditado el despido del actor en los términos notificados en la comunicación postal que luce a fs.  20 y 113 de autos,  la que ha sido reconocida  por ambas partes.
Para analizar si existió la justa causa alegada en el mismo corresponde traer a colación los términos de la comunicación extintiva y analizarla a partir de la previsión del art. 242 de la LCT, por cuanto ello proporciona el marco para establecer la entidad de la injuria que invoca el actor frente al incumplimiento que motivó la decisión rescisoria. (Conf. Ackerman, Mario E y Sudera, Alejandro “Extinción de la relación laboral”, pg. 276)
En el particular la notificación del despido dispuesto por la empleadora se concretó el día 20 de diciembre de  2012. El distracto se fundó en la pérdida de confianza en razón de la injerencia del actor en las reuniones llevadas a cabo cuya única finalidad fue la de discutir criterios de dirección y cuestionar valores personales y morales del conductor de la empresa.
La causal de despido referida fue rechazada por el actor  mediante el TCL que en copia luce a fs. 22 y sgtes,. Expresamente desconoció haber incurrido en algún incumplimiento contractual que resultara injuriante para la empresa y calificó la decisión del empleador de  improcedente.
Trabada la litis en estos términos corresponde verificar el carácter injuriante de los hechos atribuidos al actor y que motivaron su despido. 
Es claro que el art. 242 de la L.C.T. faculta a los jueces para evaluar las causas de despido y establece las pautas que "prudencialmente" deberán tener en consideración, esto es, "el carácter de las relaciones que resultan de un contrato de trabajo" y "las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”
A los aspectos generales de la relación laboral tenidos en cuenta para la valoración de la injuria, debe agregársele el principio de buena fe, consagrado en los arts. 62 y 63 de la L.C.T., de manera que dicha valoración no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad discrecional del juzgador. En ese sentido la Corte Suprema de la Nación estableció que "un imperativo de nuestro sistema exige que tales extremos necesariamente sean apreciados con toda objetividad, es decir, conforme a las circunstancias que el caso concreto exhibe" (Fallos: 289:495, considerando 6, también “López, Alberto v. Telecom Argentina” 11/07/1996 entre muchos otros)
En forma coincidente la Corte Suprema de Mendoza ha manifestado que el  párrafo  2º del art. 242 de la LCT otorga al tribunal de mérito una facultad discrecional en cuanto dispone que, para conceptualizar la injuria laboral, debe valorarse prudencialmente las circunstancias personales de cada caso (LS 188-123).
En este marco conceptual y a los fines de evaluar la legalidad del despido producido por la empleadora corresponde analizar el carácter injuriante de los incumplimientos que se le imputan al actor.
Sobre el particular  el Sr. Tejada al absolver posiciones por la demandada reconoció haberse ausentado del país a partir del día 13 ó 14 del mes de octubre del año 2012 para viajar a Cuba. Aseguró que se enteró al llamar a su casa  que la Sra. Barbera, Gerente de Recursos Humanos, quería comunicarse con él y que él mismo la llamó en forma inmediata. Que no había ningún problema en la empresa porque él dejó todas las explicaciones de cómo debían manejarse y que en la empresa no había problemas.
Reconoció que estuvo en Buenos Aires en la primera quincena del mes de noviembre del año 2012 con la Sra. Barbera y el actor con motivo de asistir a una evento donde se premió a la empresa por ser la mejor proveedora minera del año 2012. Aseguró que el año 2012 fue el mejor año de crecimiento económico de la empresa pese al incidente  que tuvieron con el galpón. Que la Sra. Barbera y Bustamante eran las personas de su total confianza. Que siempre les consultaba primero porque respaldaban sus decisiones.
Aseguró que al enterarse de los hechos que motivó el despido del actor les requirió explicaciones y también lo hizo con la Sra. Barbera. Que ambos le negaron todo e incluso le juraron por sus hijos que no habían  mandado ningún mail a Inglaterra ni habían participado de reuniones. Que los comentarios recibidos eran en sentido contrario. Que debió viajar el 5 de diciembre de 2012 a Inglaterra y que ahí le mostraron la documentación donde se lo acusaba de desmanejo financiaro, acoso laboral y sexual, etc. Que estando en Inglaterra le llamó la Sra. Barbera para preguntarle qué iba a pasar y él le contestó que la decisión la tomarían los dueños Que entonces tanto Barbera como Bustamante empezaron a presentar partes de enfermo. Que cuando volvió todos estaban con licencia por enfermedad, aunque sabía que eran falsos porque Barbera vivía frente a su casa y al actor lo vio en la calle manejando. Que enterado de todo esto y luego de recabar más información tomó la decisión de desvincularlo. Que la decisión se tomó en conjunto con los dueños porque las personas que fueron despedidas actuaban con total libertad en cada una de sus áreas y no podía continuar trabajando con ellos. Que se intentó armar un complot dentro de la empresa para que el absolvente se fuera de ella.
    El actor en su declaración confesional aseguró que la demandada incurrió en varios incumplimientos contractuales como por ejemplo que no realizó los controles periódicos de salud en los últimos cuatro o cinco años y que también  recibía el pago de una suma de dinero en concepto de gastos en negro. Que percibía la suma de $ 20000 en recibos y de $ 600 en concepto de gastos fuera de ese recibo. Que no participó en ninguna reunión que tuviera como objeto destituir al Sr. Tejada, quien se desempeñaba como Gerente General de la empresa. Que el cargo detentado por el actor lo posicionaba en la segunda línea de poder en la dirección de la empresa. Que no hizo ninguna acusación de acoso laboral y sexual. Que no pretendió quedarse con la gerencia general del establecimiento.  Y reconoció haber viajado a Buenos Aires en el mes de noviembre del año 2012 para recibir un premio otorgado a la empresa por ser la mejor proveedora minera de ese año. Desconoció las declaraciones efectuadas por escrito por la Sra. Herrera.
El Sr. Stieglitz dijo ser el abogado que asesoró a los trabajadores del establecimiento. Que el servicio fue solicitado por  la Sra. María Palacios y que a su Estudio concurrieron siete personas, cinco mujeres y dos varones.  Que el objeto de la consulta era el asesoramiento respecto de irregularidades detectadas en la empresa donde laboraban Que todo se encaminaba a un maltrato de los empleados por parte de su superior jerárquico. Que denunciaban presión psicológica en la toma de decisiones y que las mujeres eran las que más revelaban la existencia de malos tratos laborales. Que todos decían que era imposible plantearle al Gerente General un problema para solucionarlo porque era lo mismo hablar con él que no hacerlo. Que le llamó la atención que entre las personas se encontraban muchos con cargos gerenciales. Que le manifestaron que a pedido de superiores del establecimiento, radicados en Buenos Aires, habían enviado un correo electrónico a Inglaterra denunciando las irregularidades detectadas y que ello generó un ida y vuelta de mails y se programó una reunión con gente de Buenos Aries por lo que le solicitaron que los acompañara para asistirlos en la oportunidad. Que se reunieron en el Hotel Ibis en el Acceso Lateral Sur cerca del medio día y asistieron entre 8 ó 9 personas que eran empleadas de la empresa. Que por la empresa concurrió un accionista -cuyo nombre no recordaba en un principio y luego precisó que era el Sr. Hugo Carranza-,  una licenciada en psicología y un abogado. Que la reunión fue amena y que la charla circuló en dos ejes, uno referido a irregularidades administrativas y otro, donde el personal femenino hizo referencia a actos de seducción indebida por parte del Gerente General. Que no sólo habían actos de abuso laboral sino también sexual como que en los viajes se intentaba alojarlas en cabañas con una sola habitación para cuatro personas donde convivían varones con mujeres con un solo sanitario, cuando podían ir a un hotel y obtener el respeto de su intimidad.  Que las irregularidades administrativas se referían a la falta de correspondencia de las decisiones que se adoptaban con la legislación en la materia, respecto del desecho de material tóxico. Que la psicóloga fue la que más preguntas hizo y que el accionista y el abogado hablaron poco. Que el Sr. Carranza lo único que hacía era asentir y decir que había que seguir llevando a la empresa adelante. Que la conclusión a la que se arribó era que debían mandar un mail para poner en conocimiento de la Sede Central lo acontecido. Que se iban a continuar con la misma metodología, mandándose correos electrónicos y manteniendo el contacto con la gente de Buenos Aries.  Que la iniciativa de mandar mails fue del Sr. Carranza y que el abogado de la empresa fue el que sugirió recolectar pruebas. Que no era el actor el que comandaba o dirigía el grupo sino que todos hablaban libremente Que al tiempo se encontró con tres de los empleados que lo consultaron y le contaron que estaban muy preocupados porque el Gerente General había tomado conocimiento de esos hechos y que estaba muy ofuscado con ellos. Que tuvo una entrevista con el actor en forma personal, luego de estos hechos,  porque no sabía qué hacer, sobre todo porque había tenido problemas de salud por el estrés que vivía y ataques de pánico. Que luego de esa entrevista no lo vio más. Que la Sra. Palacio, quien fue la que condujo al grupo a su Estudio, le dijo que iba a trabajar un tiempo más, hasta fin de año y que se iría de la empresa.  
Reconoció que él no constató los hechos y que sólo recibió las consultas y comentarios de los empleados. Que también les sugirió que consultaran a un profesional por los problemas de salud que estaban teniendo.
La Sra. Laucieri dijo haber sido compañera de trabajo del actor y que debió renunciar en el mes de enero del año 2013 por no soportar el acoso sexual del Sr. Tejada. Que ingresó como administrativa en el mes de enero del año 2008 y que luego pasó a cumplir funciones como asistente en el área de comercio de la empresa. Que cuando ingresó a la empresa el Gerente General era el Sr. Carranza, luego fue el Sr. Olmedo y luego el Sr. Tejada. Que cuando empezó a trabajar la parte contable estaba a cargo del Sr. Mendez y durante su gestión no habían irregularidades. Que cuando asumió la gerencia el Sr. Olmedo la testigo fue asignada a trabajar con el Sr. Tejada, quien revestía el cargo de Gerente Comercial . Que al principio el trato era normal pero luego fue tomando confianza y las cosas empezaron a empeorarse. Que el Sr. Olmedo fue desvinculado de la empresa por una operación gestada por el Sr. Tejada, quien quedó como Gerente General. Que también se desvinculó al Sr. Mendez y los mandos gerenciales quedaron a cargo de la Sra. Barbera, Lopez y el actor. Que a partir de ahí comenzó un periodo de autoritarismo absoluto, que todo se debía hacer según el criterio del Sr. Tejada, sin importar si estaba bien o no. Que si bien los Sres. Barbera, Lopez y Bustamante eran un equipo que colaboraba con Tejada, no tenían injerencia en la toma de decisiones. Que a la testigo la trasladaron a la parte comercial en la misma oficina donde trabajaba el Sr. Tejada. Que a medida que pasó el tiempo la relación se tornó más incómoda por situaciones de acoso donde se mezclaba lo laboral con lo personal. Que controlaba como se vestía, si estaba gorda o flaca, con quién salía y la persona con quien estaba. Que en el año 2012 la invitó a ir a Buenos Aires a una feria importante Que ella viajó en colectivo y el Sr. Tejada en avión. Que iba por un solo día y quedaron de acuerdo en verse a la noche. Que se alojaron en el mismo hotel. Que le golpeó la puerta de la habitación para pedirle que le planchara una camisa. Que fueron a la fiesta donde se otorgaban premios y ellos iban a entregar tarjetas y hablar con los clientes. Que cuando salían del hotel le llamó la esposa y él le dijo que no hablara porque no quería que la esposa se enterara que estaba con ella. Que estando en la fiesta le dijo que estaba aburrido y que se fueran a otro lugar a comer una pizza. Que ella se negó y él se fue con otra chica, de nombre Marina, y le dijo que se iba con ella porque era más divertida que la testigo y que se quedara con los viejos que había en la fiesta. Que luego regresó y volvieron juntos en taxi al hotel. Que en el trayecto le dijo que iban a tomar algo y estando en el bar le preguntó si estaba saliendo con un chico que trabajaba en la empresa. Que intentó abrazarla y en la charla le dijo que el tenía a las chicas que quería porque era el gerente y que él conseguía lo que quería. Que le pedía que la dejar ir y al volver al hotel la invitó a ver un correo electrónico a su habitación que estaba en el 2° piso, mientras que la de la testigo estaba en el 5° piso. Que le dijo que tenía que ir porque era urgente. Que cuando entró a la habitación pretendió que se sentara en la cama y que no se  hiciera problema porque se tenía que levantar a las 7 hs. para viajar, porque él le conseguiría que fuera en avión. Que como la testigo se negó la sacó de la habitación.  Que luego de eso estuvo más de una semana sin hablarle en la empresa. Que vivió unos días muy tensos porque  no sabía se la iban a despedir o no. Que esas situaciones se presentaban con frecuencia. Que era continuo y que con cuatro empleadas más pasaba lo mismo. Que en otra oportunidad él la presionaba porque decía que tenía una relación con un compañero de trabajo que era casado y que trabajaba en el área de informática. Que se celebró un evento donde él invitó y no incluyó a ese compañero. Que la testigo tenía que ir necesariamente a ese evento para no tener problemas. Que esa noche el Sr. Tejada se le acercó y le dio que todo lo que él quería lo obtenía, que pretendió llevarla a la salida y ella mintió diciéndole que el compañero la pasaría a buscar. Que entonces la amenazó con despedir a ese compañero. Que a la semana siguiente no la dejó acercarse a la oficina de informática.
Respecto de las irregularidades administrativas presenciadas afirmó que el que más se acordaba y que fue el detonante, fue el incendio que ocurrió en el galpón en el mes de octubre . Que en ese galpón se guardaban las muestras de los clientes. Que el Sr. Tejada se fue a Cuba a jugar al futbol. Que la testigo tenía que dar unas cotizaciones importantes, que ella tenía que estar detrás del Sr. Tejada para ver si estaba de acuerdo o no. Que el actor tuvo una reunión con Tejada donde le expuso los problemas que tenían por el incendio porque se habían perdido muestras de clientes a los que se les había cobrado por el servicio y que había problemas también por la pérdida de los insumos y la posible contaminación. Que no dio ninguna respuesta ni instrucciones de cómo actuar con los clientes y se fue y apagó el teléfono por lo que no se podían comunicar con él. Que vino el Sr. Carranza a la empresa por pedido de los dueños  y que él fue el que tomó algunas decisiones. Que temían hacer lo que decía Carranza porque Tejada se enojaba. Que tuvieron reuniones con el Sr. Carranza para explicarles esta situación y luego se sucedieron otras reuniones en la casa del propio Carranza, de la Sra. Lopez y en un hotel. Que en esas reuniones participaban los gerentes, personal superior y también gente que vino de Buenos Aires como  un abogado, Sr. Dougall, una psicóloga y el Sr. Carranza también. Que la queja fue unánime Que no era el actor quien encabezaba el grupo ni lo dirigía sino que todos actuaban en forma personal y libre. Que algunos de los que participaron en esas reuniones fueron despedidos y otros renunciaron. Que la testigo debió renuncia por el acoso del Sr. Tejada. Que se hizo asesorar por un abogado para denunciarlo y que le aconsejó que valorara la situación porque inexorablemente terminaría perdiendo su trabajo y mientras tantos sería más hostigada porque la denuncia llevaba tiempo. Que sabía que otras mujeres hicieron denuncia de la situación que ella también padeció.
La Sra. Lopez reconoció haber sido compañera de trabajo del actor y que fue despedida junto en el mismo. Que en la oportunidad y por el mismo motivo, fueron despedidas cuatro personas entre los meses de diciembre de 2012 y enero del 2013.
Respecto de los hechos que motivaron el despido declaró que como consecuencia del incendio que se produjo en el mes de octubre del año 2012 se acercó a la empresa el Sr. Carranza para averiguar, a pedido de los dueños de la empresa,  sobre ese hecho dado que se habían producido importantes pérdidas y se había generado una situación complicada. Que el Gerente General no se encontraba porque había viajado a Cuba . Que habló con la Sra. Barbera y con otras personas y que de esa reunión surgió la preocupación general porque estaban varios sectores involucrados. Que se perdieron además de las muestras de las que se tenían la guarda, muchos insumos. Que se trataban de muestras rechazadas por lo que era importante conservarlas porque se trataban de informes reservados y había que decidir qué hacer con esos clientes. Que era difícil tomar una decisión si no estaba el Gerente General porque no se sabía si iba a esta de acuerdo o no y si ello aparejaría consecuencias laborales para ellos. Que ellos quedaban en el medio como perjudicados porque si hacían lo que disponía el Sr. Carranza, quien era además de ex gerente también accionista, podían tener represalias del Sr. Tejada. Que el Sr. Carranza dijo que los respaldaría. Que intentaron varias veces comunicarse con Tejada y cuando lo lograron les dijo que no hicieran lo que decía Carranza. Que por ello se contactaron con el Sr. Carranza a través de su esposa. Que fueron a su casa entre 8 o 10 empleados de la empresa. Que en la oportunidad no estaba el Sr. Carranza porque había viajado. Que se le dejó dicho a su esposa, quien también conocía al personal, los problemas en líneas generales que tenían y que se habían agudizado luego del incendio y que esos problemas en algunos casos se mezclaban por temas personales. Que todos estaban preocupados por las pérdidas sufridas y por no tener directivas de cómo actuar con los clientes. Que luego se realizó una reunión en su casa con la presencia del Sr. Carranza. Que a esa reunión fueron cuatro o cinco personas. Que en esa reunión surgieron problemas de gestión y de trato con el personal. Que los planteos se dirigían a solucionar los problemas para poder seguir trabajando tranquilos, persiguiendo objetivos laborales dado que era difícil trabajar en ese clima Que en modo alguno se buscó destituir al Sr. Tejada. Que la idea era seguir con su Gerencia en donde todos se involucraran en la toma de decisiones de su sector bajo metas de responsabilidad. Que se necesitaban coordinar acciones Que Carranza les dijo que hablaran con el médico de la empresa para que tuvieran contención psicológica. Que el Sr. Carranza luego los convocó a una reunión en el Hotel Ibis y que a esa reunión fueron todos, incluso el médico de la empresa. Que asistieron el abogado y una psicóloga que venían de Buenos Aires, además de un abogado que los asistió a los empleados. Que en esa reunión se intentó hacer firmar algo contra Tejada y por eso se consultó en forma previa a un abogado. Que fueron entre 12 o 15 personas. Que el actor no tuvo una participación especial. Que la reunión fue organizada y presidida por el Sr. Carranza.  Que se les indicó que hicieran algo por escrito. Que luego de esa reunión se complicó todo y al tiempo los despidieron a los principales gerentes y el resto renunció. Que todo fue porque Tejada tomó conocimiento de esas reuniones y que él mismo les dijo que los iba a liquidara todos.
Con respecto a las situaciones de acoso del personal femenino la testigo dijo que ella en forma personal las sufrió. Que se daban sobre todo en los viajes donde no podían resistirse a hacerlos por su función en la empresa. Que cuando debían viajar al sur, Tejada alquilaba una cabaña para dos hombres y dos mujeres con un solo baño, aun cuando había hoteles. Que en uno de esos viajes ella estaba trabajando preparando un escrito con una compañera y Tejada le pidió que le llevara un fernet a la cama y que si se resistía había que aguantarlo al día siguiente. Que cada vez que la testigo tenía que viajar con el Sr. Tejada tenía problemas de salud a nivel gástrico. Que en un viaje que tuvo que hacer a Buenos Aires con Tejada, iban caminando de regreso al hotel y la besó. Que ella lo rechazó y él le dijo que sólo era un beso y se disculpó. Que cuando llegaron al hotel ella se encerró en la habitación por miedo y que la llamó por el interno para decirle que estaba descompuesto y que le llevara un remedio. Que ella se negó alegando también estar descompuesta porque ni loca entraba a su habitación. Aclaró la testigo que ella tenía diez años en la empresa y que no se quería ir, que a ella le gustaba su trabajo pero que era muy incómodo trabajar en esas condiciones. Que lo que ella vivió era común entre las mujeres y entre ellas lo comentaban. Que en las reuniones que tenían todas hacían comentarios en el mismo sentido.  
El Sr. Carranza dijo haber sido Gerente General y accionista de la empresa y que actualmente realiza algunas gestiones de consulta. Que no presta servicios y que participó en las reuniones previas al despido pero no en la toma del mismo.
Que luego del incendio concurrió a la empresa porque él tiene relación con los dueños que están en Inglaterra y también buena relación con los empleados por la función de gerente que cumplió. Que los empleados le plantearon una seria de problemas que estaban sufriendo y le pidieron que intercediera para tomar medidas. Que ante la gravedad de las denuncias que recibió de varias personas a las que conocía personalmente de varios años, avisó al Representante legal en Buenos Aires y a los dueños en Inglaterra. Que luego se hizo a un costado y ellos siguieron con las investigaciones. Que tenía más relación con la Sra. Barbera. Que objetivamente se buscaba remover al Sr. Tejada porque él era el foco del problema. Que él no comprobó ninguna irregularidad y que por eso se les pidió que aportaran pruebas, con denuncia detallada de fecha, lugar, testigos, etc. Que esencialmente se hacía referencia a mal manejo de fondos, de acoso sexual con las empleadas, etc. Que eran cuatro o cinco empleadas las que denunciaban ese acoso y que se desempeñaban en cargos gerenciales, jefaturas de áreas o eran  empleadas rasas. Que el testigo les dio crédito pero que él personalmente no constató ese acoso. Que respecto del problema suscitado por el incendio, el testigo tenía puntos de vista diferentes de los del Sr. Tejada. Que si se hubieran tomado las medidas de seguridad apropiadas se podía haber  evitado. Que hubo falencias. Que el responsable directo fue el empleado que prendió el fuego a unas bolsas. Que en el galpón se guardaban insumos y muestras. Que este hecho motivó que el personal se soltara y contara o que estaban viviendo. Que no sabía si no se podían comunicar con el Sr. Tejada porque no estaba en el país pero que entre las quejas que planteaban esa era una de ellas, y que eso les impedía tomar decisiones Que el Sr. Tejada le dijo que él se comunicaba y que había dejado instrucciones de qué hacer. Que en el galpón habían rechazos de muestras, que era un galpón abierto y que también habían insumos. Que las muestras rechazadas eran de propiedad de los clientes y que la empresa tenía la guarda. Que los clientes se comunicaron Que él personalmente trabajaba para una empresa que tenía sus muestras en ese galpón. Que se preocuparon en esa empresa porque esas muestras podían tener importancia pero que la situación no fue tan crítica. Aclaró que esas contramuestras están en guarda transitoria por tres meeses y que luego se deben devolver al cliente. Que muchos clientes luego de tres meses piden que se las devuelvan o que se las descarten y en este caso pagan para que se las tire como residuos. Que esto pasa en el 90% de los casos. Que es importante que se conserve  la muestra que está bajo guarda. Que hay casos donde la muestra es utilizada para hacer otros análisis no sólo del contenido metálico. Que es muy difícil obtener una muestra para hacer un análisis por eso es importante la guarda de la misma. Que el personal estaba muy preocupado por lo que pasaría con esas muestras que se habían perdido y también por la importancia económica de la pérdida de insumos. Que la preocupación era legítima por el tema ambiental y por los clientes. Que todas las denuncias efectuadas fueron verbales porque no querían dejar nada por escrito.
Respecto al informe que en copia luce a fs. 82/87 reconoció que él lo hizo espontáneamente pero después de que ocurrieron los hechos.
El Sr. Mujovich dijo ser el medico laboral de la empresa y que continúa trabajando en ella. Que en este carácter conocía el problema del acoso sexual sufrido por varias empleadas de la empresa. Que se lo comunicó la encargada de personal,  Sra. Barbera, y otras trabajadoras. Que se enteró ahí lo que estaba pasando. Que la situación fue ratificada por la Sra. Lopez, Laucieri, Codina, entre otras. Que se había producido años atrás una situación donde el personal que se desempeñaba en las jefaturas pasaron a ocupar cargos gerenciales, como fue el caso de las Sra. Lopez y Barbera. Que él investigó y no constató nada en la empresa. Que las derivó a un médico psiquiatra que dio un informe donde se dejó constancia de un nivel de estrés laboral y que era propio del momento que se estaba viviendo en la empresa por todos. Que se vivía con muchas exigencias de rendimiento. Que las situaciones de acoso sexual fue detallado por las empleadas en una reunión que se hizo en el Hotel Ibis Que estaban representantes de la empresa como el Sr. Dougall y Carranza Que no había un gestor o activista. Que asistieron como 14 ó 15 empleados. Que todos se expresaron libremente. Que se creó un ambiente difícil porque los involucrados eran los gerentes. Que no era una sublevación sino una ambiente de trabajo difícil Que los comentarios eran de diferentes empleados de la empresa y distintas situaciones que vivían en ella. Que el testigo hizo el control de ausentismo por las licencias presentadas por las Sra. Barbero, Lopez y también el actor. Que eran certificados de distintos médicos y que a veces una misma personas tenía certificados de distintos médicos por distintas patologías. Que en el caso del actor le llamó la atención que los análisis le daban normales y que las  patologías fueron certificadas por otros profesionales. 
      El Sr. Galvez dijo ser empleado de la empresa y que continúa trabajando para ella. Que él no tomó conocimiento de problemas de acoso sexual. Que constató que se hacían reuniones en la empresa pero no sabía por qué. Que eran reuniones inusuales. Que empezaron en el mes de octubre luego del incendio. Que participaban especialmente los gerentes, Sra. Barbero, Lopez, Bermejo y el actor. Reconoció haber realizado la nota que luce a fs. 90 porque se lo pidieron pero que no se acordaba quién fue. Que sólo explicó lo que sabía y que se la entregó al abogado de la empresa. . Que la relación del Sr. Tejada con el testigo siempre fue buena.
Previo a valorar las declaraciones transcriptas corresponde determinar la procedencia de la tacha deducida por la demandada respecto de los dichos de la Sra. Lopez por las razones expuestas a fs.- 129 vta,186 y 197/98 de autos.
Para juzgar la veracidad de la declaración de la Sra. Lopez tengo en  cuenta las reglas de la sana crítica y del principio de la verdad real por sobre la verdad formal y no advierto que la testigo haya incurrido en falsedad  ni en contradicciones en sus dichos  que permitan calificar su declaración de parcialidad y privarla de validez.
Las declaraciones del testigo deben ser analizadas en el contexto discutido y en ese sentido resultan totalmente coincidentes con la declaración del resto de los testigos que actuaron en autos en lo que respecta a la causal de despido alegada, lo que permite admitir el testimonio rendido y el rechazo de la tacha deducida.
En el tema tengo en cuenta la dificultad probatoria con la que se enfrenta el trabajador y la difícil acreditación de este extremo donde debe contar con la declaración de personas que necesariamente se encontraron o encuentran relacionadas con la demandada.
El hecho de que los testigos tengan juicio contra la demandada no implica, inexorablemente, que se hallen desprovistos de eficacia convictiva o que hayan faltado a la verdad, aún cuando deban ser valorados con mayor rigor. Por ello, el juez debe apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión le parece objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos, sino además por la concordancia o discordancia que ofrezcan con los distintos elementos de convicción arrimados al proceso. Debe tenerse en cuenta que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso quienes participan de ella son los que pueden aportar datos al respecto y en muchas ocasiones la prueba testimonial constituye el único elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate, como acontece en autos (Conf. CNAT, Sala I “García, José Luis vs. Aerolíneas Argentinas S.A. s. Despido” RC J 7135/12 Boletín Rubizal-Culzoni On Line -28-08-12-. Jurisprudencia relacionada: “Ponce, Fernando Gabriel vs. Acristal S.A. y otros s. Despido” CNA en lo Comercial, Sala D; 24-05-2011; Rubinzal on line; 7305/2005; RC J 10059/11, “Pozzi, Federico Andrés vs. Eulen Argentina S.A. y otro s. Despido” CNAT, Sala VII; 11-04-2011; Rubinzal on line; RC J 8070/11, entre otros)
En definitiva queda claro que en situaciones como la debatida en autos, es la demandada la que se encuentra en mejores condiciones para acreditar en forma inequívoca y certera la causal de despido invocada. Por ello la tacha deducida deber ser rechazada.
Conforme lo expuesto, verifico que de las declaraciones transcriptas no surge que la demandada haya acreditado que el actor fuera el que tuviera una “injerencia” en las reuniones en las que participó. Por el contrario en forma unánime las personas que han declarado han dejado constancia que la participación del actor en las mismas fue como una más. Que no fue él quien las organizó ni quien instigó al resto de los gerentes o personal para que se produjeran las denuncias que se realizaron en el ámbito de esas reuniones. Que en ellas todos actuaron libremente sin que el actor los comandara
Tampoco se ha acreditado que esas reuniones tuvieran como “…única finalidad discutir criterios de dirección y de cuestionar valores personales y morales del conductor de la empresa…”   De las declaraciones recibidas por parte de quienes participaron en esas reuniones surge claramente que el objetivo fue poner en evidencia los problemas que se estaban viviendo en el establecimiento y que se referían a temas administrativos y también de trato personal, respecto de los cuales se pretendió una solución sin que la demandada acreditara en autos haber realizado una investigación para verificar la veracidad de los mismos. Por el contrario observo que  la investigación llevada a cabo según las constancias de autos, tuvo por objeto sólo generar el despido de parte de los denunciantes. Que los denunciantes que fueron objeto de despido, entre ellos el actor,  eran los que tenían una responsabilidad funcional en los hechos denunciados que los involucraba por lo que no podían dejar de tomar medidas y dado que la causa de los problemas era la conducta asumida por el Sr. Tejada, era lógico que debieran concurrir a los staff superiores del establecimiento.
En definitiva no ha quedado demostrado en autos que fuera el actor el que efectuara denuncias de acoso sexual sino que fueron las mismas trabajadoras las que dijeron haber sido objeto de ellas y que las denuncias efectuadas con motivo del incendio sufrido en el galpón de la empresa y las dificultades aparejadas por el mismo eran legítimas, según lo reconoció el mismo Sr. Carranza quien, sobre el tema, tiene mayor relevancia convictita en razón de la función de Gerente General que cumplió en la empresa demandada. Que en esos hechos tuvieron plena participación los representantes de la demandada, quienes no sólo formaron parte de las reuniones sino que también impartieron directivas respecto de cómo actuar como remitir notas o mail a la Casa Central en Inglaterra. Por ello, a mi entender, lo actuado por el actor se enmarca en el deber de colaboración y de buena fe que debió dirigir la actividad laboral del actor en atención a la responsabilidad funcional que su cargo investía. Considero que no le quedaba otra alternativa que la adoptada y que en la práctica se ha confundido un supuesto acto de deslealtad respecto del Sr. Tejada, quien cumple la función Gerencial en la empresa, con un acto de deslealtad con la empresa, quien es un sujeto de derecho distinto. No compruebo que en autos se haya acreditado que el actor incurrió en actos que permitieran perder la confianza que se le depositó a lo largo de más de ocho años de antigüedad en los que se desempeñó sin que mediara ningún antecedente desfavorable en su historial laboral.
Todo lo relatado en autos por los testigos ha puesto en evidencia la situación de vulnerabilidad en la que se encontraron los trabajadores, y en concreto el actor de autos, frente a un superior respecto del cual no obtenían respuestas, y prueba de ello lo constituye que fue el ex gerente, Sr. Carranza, quien fue a interiorizarse de la situación en la que se encontraba la empresa luego del incendio y a tal efecto debió entrevistar a los gerentes, que como el Sr. Butamante, hoy se encuentran despedido. Surge el interrogante sin respuesta del que se desprende indicios concordantes porque si era el Sr. Tejada el responsable directo frente a la Casa Central no se entiende por qué el contracto se hizo con los segundos mandos y por medio de un ex gerente. Ello pone en evidencia las dificultades laborales sufrida por los trabajadores y puesta en conocimiento de la empresa.
En conclusión,  el supuesto complot pergeñado por el actor para descabezar al Sr. Tejada no ha sido acreditado en autos, por lo que no se ha demostrado el acto objetivo que justificara la perdida de confianza que se le imputa.
Se impone recordar  que la demandada carece de derecho a disolver el contrato de trabajo si no acredita la existencia de un hecho injurioso contemporáneo al cese. Y por sus características, la causa invocada para la censantía requiere de una prueba clara y concluyente que ponga en evidencia la razonabilidad de un acto tan trascendente, como lo es la finalización del contrato de trabajo por despido, que permita desplazar del primer plano el principio de conservación a que hace referencia el art. 10 de la LCT (Conf. DT 1991-B-2013; 1991-A-834; 2002-A-77)
Es que todo despido directo, como regla general deber ser considerado indemnizable, incumbiendo a quien alega lo contrario otorgar al sentenciante los elementos necesarios que le permitan primero comprobar y luego valorar la existencia de una causa que exima total o parcialmente del pago de la indemnización pretendida, máxime en situaciones como las debatidas en autos donde el trabajador ha negado los hechos y derecho invocados en la comunicación rescisoria cursada por la empleadora. La existencia de la causal de despido invocada por la accionada debe ser clara e indubitable.
La ausencia de prueba sobre este extremo de hecho controvertido en la causa impide reconocer la procedencia del despido en los términos concretados por el empleador.
Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, considero que el incumplimiento imputado al actor -reitero, no acreditado en autos-, no constituyen una  causa que justifique la ruptura dispuesta por el empleador por su extemporaneidad si se toma en consideración que los hechos alegados eran conocidos por la demandada dado que la misma  tomó conocimiento del hecho determinante del despido en el mismo mes en que se produjo el incendio  (octubre de 2012), que en esos hechos tuvieron participación directa el representante de la empresa, Sr. Dougall, por lo que la investigación que se intenta acreditar con la instrumental que luce a fs. 72/100, pone en evidencia la preconstitución de pruebas al sólo efecto de justificar el despido.
Este hecho deja al descubierto que en realidad no medió un incumplimiento contractual de suficiente gravedad que impidiera la prosecución de la relación laboral conforme lo autoriza el art. 242 de la LCT.
Cabe destacar  que de la definición de injuria laboral (incumplimiento contractual cuya gravedad no consiente la continuación de la relación), resulta la nota de inmediatez que se impone a la denuncia eficaz fundada en justa causa (Conf. DT 1998-B-2447) Es decir que para justificar el despido producido en autos el empleador debió invocar y demostrar la existencia de un hecho contemporáneo a la cesantía, con entidad injuriosa suficiente para disponer el cese, situación que no se ha configurado en el supuesto de autos. 
No modifica la conclusión a la que arribo los antecedentes que la demandada adjunta en autos a fin de acreditar que efectuó una investigación sumarial de la que surgió acreditada la causal de despido que invocó. Las actas acompañadas a fs. 72/100, como afirmé con anterioridad, ponen de manifiesto la necesidad de preconstituir pruebas para justificar el despido decidido y suscripto por el Sr. Tejada. Compruebo que en esa investigación el actor no tuvo ninguna participación, que no se le dio la oportunidad de defenderse y ofrecer las pruebas necesarias para desvirtuar el sentido de las declaraciones allí expuestas que tuvieron por único objetivo no investigar lo acontecido sino armar los antecedentes necesarios para fundar el despido. Prueba de ello lo constituye que en la mayoría de los casos se consigna que la declaración escrita ha sido efectuada a pedido del abogado de la empresa (fs. 90, 91 y  94) Y que las declaraciones efectuadas carecen de fecha cierta anterior al despido, dado que la certificación notarial ha sido efectuada en el mes de abril de 2013 (fs. 79), es decir, mucho tiempo después de haber notificado el despido del actor. Ello torna operativa la disposición del art. 1034 del CC que determina la inoponibilidad de los instrumentos en cuestión respecto del trabajador. 
En conclusión las probanzas producidas en el contradictorio no han demostrado que la falta imputada al trabajador autorizara su despido. Ello constituye una pauta interpretativa insoslayable en supuestos en los que la ponderación del comportamiento y de las circunstancias personales sostienen estrecha relación con la calificación y evaluación de la injuria, como prevé el art. 242 de la LCT. (conf. CSJN Fallos 316:145 ).  Es que la injuria responde a un criterio objetivo que se refleja en un incumplimiento inmotivado de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo,  que en la causa  no se encuentra verificado   ( conf. CSJN Fallos 316:145 ; 319:636 y 321:1448, entre otros).
Por lo expuesto concluyo que el despido producido en autos por la demandada no se ajusta a derecho.
2-Montos y conceptos demandados:
Admitida la improcedencia del despido producido en autos resta analizar los conceptos y montos demandados.
Ellos se encuentran precisados en la liquidación practicada a fs. 59 y por la perito contadora a fs. 161/68 de autos.
La diversidad de opciones que presente el informe contable determina la necesidad de precisar, en forma previa, algunos extremos controvertidos por las partes tales como: 1- fecha en que se produjo la efectiva extinción del contrato de trabajo y  2- la base de cálculo que deberá tomarse a los fines del cálculo de la indemnización por despido.
En cuanto a la fecha en que efectivamente se concretó el despido del trabajador la empresa sostiene que fue el día 20-12-12, según surge de la comunicación de fs. 20 y 113, mientras que el trabajador afirma que, por aplicación del art. 213 de la LCT y en razón de la licencia por razones de salud en la que se encontraba incurso, el mismo tuvo lugar el día 07-02-13 (fs. 17 y 29 de autos)
Al respecto se ha afirmado que la ley garantiza al trabajador la percepción de los salarios por enfermedad previstos en el art. 208, aún en el supuesto de despido ocurrido durante el lapso respectivo. De tal modo a las indemnizaciones que se rigen por el sistema de los arts. 232 y 245, se suma la obligación del art. 208, durante el tiempo de la enfermedad, que debe ser debidamente acreditada por el alta médica hasta el vencimiento de la licencia. De lo expuesto, resulta que en el acto del despido surge el derecho (y la acción) por las indemnizaciones, pero los salarios se adeudan en la medida y monto que se vayan devengando durante la enfermedad, sin que ello implique la continuidad del contrato.
El despido no está prohibido ni es nulo, pero la sanción confirma que no debió despedirse hasta tanto el trabajador no hubiere recuperado la salud.
Al respecto la Corte Nacional ha dicho que la finalidad del art. 213 de la LCT es proteger al dependiente contra el despido arbitrario durante el período de enfermedad, pero no penalizar al empleador imponiéndole una carga que se prolongue más allá del lapso de duración de esa misma protección (Fallos 308:2630 “Lopez c/ Kenia SA).
Por lo tanto producida la situación prevista en el art. 213 de la LCT, el contrato de trabajo termina y sólo la obligación de pagar los salarios continúa hasta el alta médica. (Conf.Fernández Madrid, Juan Carlos “Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y Anotada”, T. III, pg. 1758 y sgtes.  Tosto, Gabriel en Rodríguez Mancini, Jorge “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, T. IV pg. 67 y sigtes)
Conforme lo expuesto concluyo que la relación laboral se extendió desde el día 06-10-04 al 20-12-12.  
En cuanto a la base de cálculo de la indemnización por despido en atención al tope de la actividad informado a fs. 179 de $ 10483,44.- La demandada asegura que debe liquidarse según este  monto dado que el actor no ha efectuado ningún planteo de inconstitucionalidad respecto del tope establecido por el art. 245 de la LCT ni ha citado la aplicación de la doctrina fijada en el precedente “Vizzoti2 de la CSJN.
Sobre el particular, con fundamentos que en lo pertinente resultan aplicables en autos, la Suprema Corte de Justicia se ha expedido en el Expte. n° 97.277/97.275, caratulados “Sesa Internacional SA en J° 16.522 “Torrisi Jose C. c/ Sesa Internacional SA. y CTI. p/ Desp.” s/ Inc. – Cas.”. 13-09-10.
Así ha afirmado que ese Supremo Tribunal en la Sala II ha declarado la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el segundo párrafo del artículo 245 de la LCT, en los autos n° 72.585, caratulados: "PEREZ, Mario Fernando en j° 29.237, Pérez, Mario F. c/José Cartelone Construcciones Civiles S.A. p/despido s/Inc.-Casación", (08-11-02) LS 315-12. Que en esta causa, ha sostenido - en base a la jurisprudencia sentada por la CSJN en las causas "Villarreal, Adolfo Francisco c/Roemmers S.A." (Fallos 320-2665); "Vega, Humberto Atilio c/Consorcio de Propietarios del Edificio Loma Verde"; "De Carvalho"; "Morán" y "Ricci"-, que la existencia de un tope no es en sí misma inconstitucional y su fijación responde a la decisión prudencial del legislador; pero que en el caso "Marianetti" (LS 229-160), lo declaró inconstitucional al considerar que no era razonable porque no condecía con la realidad económica, que en definitiva su aplicación se traduciría en una pulverización del real significado económico del crédito indemnizatorio, con lesión de derecho de propiedad del trabajador y colisionaba con la finalidad tuitiva de la indemnización -tanto en materia de infortunios laborales como en los despidos injustificados- la que debe ser razonable, justa e integral. Ese se reiteró en los casos "Montenegro" (LS 231-316); "Jeannim Vda. De Mendoza" (LS 233-1) y "Suans" (LS 240-20)
En igual sentido la CSJN en el caso "Vizzoti, Carlos Alberto C/AMSA S.A. s/despido" (14-09-04) declaró la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios previstos en el artículo 245 de la LCT, fundando su decisión especialmente en los artículos 14 bis y 28 de la Constitución Nacional, en sus precedentes jurisprudenciales y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma del año 1994 (artículo 75 inciso 22º de la C.N.).
                Sabido es que, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional asegura al trabajador la efectiva "protección contra el despido arbitrario". Y que al ser general esta declaración constitucional, la reglamentación legal o los convenios colectivos de trabajo tienen disponibles diferentes opciones para hacer operativa esta garantía, por lo que la reglamentación legal debe ser razonable a fin de no alterar o suprimir esta protección. Luego, elegido por el legislador el sistema del pago de indemnización por despido sin causa, el debate se endereza a determinar el criterio que debe emplearse para que la suma indemnizatoria implique una verdadera protección durante el período de desempleo del trabajador despido sin causa, (cfr. GELLI, María Angélica, "Los casos Vizzoti y Aquino y el examen de los efectos de las sentencias", publicado en La Ley 2005-A-922).
           En el considerando 4 º del caso Vizzoti, se ponen de relieve los dos caracteres centrales del instituto de la protección contra el despido arbitrario (a través del mecanismo de protección denominado de estabilidad impropia, donde se admite el despido injustificado y se impone el pago de un indemnización), a saber: 1) la protección contra el despido arbitrario ha sido concebido como una indemnización (como ocurrió en el año 1934 en el artículo 157 inciso 3º del Código de Comercio según ley 11.729): y 2) se regula manteniendo un doble orden de pautas fundamentales: a) el importe de la indemnización es tarifado, y b) la determinación de dicho importe tiende explícitamente a adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta, mediante el cómputo de dos circunstancias propias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido (rigidez relativa).
            Así, el sistema prevé un tope mínimo indemnizatorio y también establece un tope máximo. La tarifación de la indemnización de por sí es una forma de fijarle un límite al resarcimiento, pero el sistema nacional establece una limitación adicional que se denomina "tope", que opera como base para el cálculo de la indemnización, cuando la mejor remuneración normal y habitual que percibía el trabajador despedido, supera tres (3) veces el sueldo promedio de la actividad gremial correspondiente, (cfr. BONABOTTA, Guillermo F., "Sobre la inconstitucionalidad de los topes indemnizaorios. La doctrina Vizzoti", publicado en DJ 2004-3-998).
            También explicita el cimero Tribunal, que la imposición de topes en el marco de sistemas indemnizatorios tarifados es legítimo, siempre que se garantice la protección contra el despido arbitrario, al señalar que, "...no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnización por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas. Con todo, si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación", (considerando 6 º).
            En párrafos posteriores del precedente citado, se reitera la doctrina de la CSJN según la cual "el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa firmar que la reglamentación legal del derecho a la llamado estabilidad impropia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir, adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de iniquidad", y se puntualiza también que "la reparación tiene contenido alimentario y se devenga, generalmente, en situaciones de emergencia para el empleado", (caso "Carrizo c/Administración General de Puertos), por lo que "la finalidad del art. 245 es ponderar la base salarial de cálculo de la indemnización sobre pautas reales", (caso "Jáuregui c/Unión Obreros y Empleados del Plástico"), (considerando 7 º). Y se destaca también que en el contrato de trabajo, se ponen en juego los derechos del trabajador y del empleador y ambos deben ser protegidos por las leyes; pero se subraya que desde el ámbito constitucional el trabajador es sujeto de preferente tutela, conforme el artículo 14 bis de la C.N.
            En suma, en el fallo nacional comentado, la CSJN establece el criterio que la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT ("la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor"), no puede verse disminuida o reducida en más de un 33 % por imperio del segundo y tercer párrafos. Luego, "dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6 º, entre muchos otros)", (considerando 11º). Este criterio es fundado especialmente en los artículos 14 bis y 28 de la C.N., destacándose el "sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador", porque "resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad", (considerando 11º).
            En definitiva, el Alto Tribunal in re Vizzoti ha fijado un nuevo criterio para determinar el monto de la indemnización por despido arbitrario (cambiando el rumbo de la doctrina sentada v.gr. en los casos Ulman, Paluri y Villarreal), en el sentido de que si bien es válida la existencia de un tope en el parámetro salarial, tal limitación deja de ser razonable, justa y equitativa, cuando supone una reducción de la referencia remunerativa en más de un 33 %.
            Si bien se le objeta a la CSJN por un lado, el fundamento relacionado con la confiscación para determinar la ausencia o no de equidad del tope indemnizatorio, no sólo porque no es la propiedad del trabajador lo afectado (porque con relación al daño efectivamente sufrido es tan abstracto considerar el 67 % del salario como el 100 %), sino porque el beneficiario de tal quita no es el fisco sino el empleador responsable del daño causado, como así también, el hecho que se haya reformulado el tope indemnizatorio para los trabajadores cuyo salario sea superior a tres veces el promedio previsto en el CCT y de hecho lo establece en el 67 % en el caso concreto, "la adopción de tal criterio luego de declarar la inconstitucionalidad de la regla del art. 245, da una pauta de certeza de costo que, a la postre, es la exigencia de la empresa para organizar sus inversiones y sus previsiones económicas y financieras". Y además, es trascendente la explicación de "la prevalencia de la protección de las personas que trabajan sobre las necesidades del comercio y la eficacia económica, lo que supone un cambio de rumbo frente al pasado inmediato del Alto Tribunal", (cfr. Ackerman, Mario, "La modificación de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la constitucionalidad del tope indemnizatorio por despido y sus consecuencias. Un cambio que parece anunciar otros cambios", publicado en La Ley 2004-F-196).
            Asimismo, el fijar pautas que determinen la lesividad, para establecer a partir de ello la vulneración a los derechos constitucionales, no representa un avance de la justicia sobre las funciones legislativas, sino el ejercicio de sus propias funciones al controlar la constitucionalidad de una norma. Y en cuanto al análisis de los parámetros considerados por la Corte en el caso Vizzoti para decretar la inconstitucionalidad, la relación entre la indemnización y el monto del salario que percibía el trabajador y su antigüedad, condice con los lineamientos históricos del instituto, con las normas vigentes y lo dispuesto en el artículo 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT (Convenio sobre la terminación de la relación del trabajo, 1982), (cfr. BONABOTTA, ob.cit.,p.1004).
                Más allá de lo expuesto, cabe aclarar que en el fallo "Vizzoti" el Máximo Tribunal ha establecido pautas generales, a los fines de evaluar en cada caso concreto si existe o no una razonable relación entre la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa con la mejor remuneración mensual normal y habitual computable. Y al afirmar que la limitación a la base salarial prevista en los párrafos 2° y 3° del artículo 245 sólo puede disminuirse hasta un 33 % de aquélla, ello no significa que si el juez luego de ponderar las circunstancias históricas del caso resuelva que resulta inconstitucional la disminución que se operaria en el salario de aplicar el tope, deba necesariamente reducir este en un 33%.
            Por ello afirmó que cabía recordar que los Tribunales de mérito tienen las facultades de juzgar las causas llevadas a su conocimiento e intervención por imperio del artículo 69 y concordantes del CPL según el sistema de la sana crítica racional, y en la instancia ordinaria es cuando el juzgador al merituar los hechos concretos, si decide declarar la constitucionalidad del tope indemnizatorio deberá tener en cuenta como pauta razonable, justa y equitativa la disminución de hasta un 33 % de la base salarial real. Pero si el juez considera, por el contrario, que el tope deviene inconstitucional, no tiene la obligación de aplicar automáticamente la reducción de hasta un 33 % en todos los casos y ante diferentes situaciones fácticas. Dicho de otra manera, la disminución o reducción de "hasta el 33 % de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable" es una pauta jurisprudencial de determinación de la lesividad, a tener en cuenta cuando el juzgador considera inconstitucional el tope indemnizatorio, a fin de que no se produzca la pulverización real del contenido económico del crédito indemnizatorio que es de naturaleza alimentaria.(autos n°84789 CMR Falabella..)
            Es tarea del legislador fijar prudencialmente los topes “legales”, y no del Poder judicial. Por ello, aplicar lisa y llanamente el tope 66% sobre el salario, es darle a la mencionada pauta de lesividad la naturaleza de ley.
            Ahora bien, si la política legislativa es favorable a la aplicación de topes, es necesario que sea el propio legislador quien mantenga actualizados los citados topes dentro del marco de la equidad y la razonabilidad. Por lo tanto su inactividad no puede pesar sobre los derechos de trabajador, en una de las situaciones más vulnerables de su vida laboral, tal es la del despido sin causa, cuyo amparo obedece a un mandato constitucional contra el despido arbitrario. (Art.14 bis y 28 de la C.N.y Convenio 158 de la OIT)
            Habiendo quedado claro que la pauta fijada por Vizzoti, responde a una creación pretoriana y no a una norma legal, nada impide que el juzgador ante el caso concreto pueda establecer otro tipo de pauta.
                En este marco referencial compruebo que en el supuesto de autos el tope vigente a la fecha de los hechos representa una disminución de casi el 50% de la indemnización que al trabajador le corresponde lo que pone en evidencia su irrrazonabilidad en el caso de autos y la inconstitucionalidad del tope en cuestión. La inconstitucionalidad del tope  surge en forma objetiva no requiriendo de más pruebas que el simple cotejo de los resultados. Ello determina la necesidad que en el control de constitucionalidad que está a cargo de los jueces, se imponga tal declaración sin necesidad de que medie un planteo concreto ni de mayores argumentaciones.
                Conforme a ello concluyo que la pretensión de aplicar el tope indemnizatorio vigente en la actividad lleva a una situación de inequiedad que no debe ser soportada por el trabajador, revictimizándolo ante un despido incausado, y que resulta abiertamente contrario al principio protector establecido en el art. 14 bis de la CN, por lo que el tope en cuestión es inconstitucional y la base de cálculo que deberá ser considerada es la de $ 20.600.-
                A tal efecto tengo en cuenta que la liquidación establecida en el art. 245 de la LCT se encuentra tabulada y es producto de la aplicación de otros topes o límites, como la pauta referida a los periodos de trabajo que deben considerarse.
                Para arribar a dicha suma tengo en cuenta que además del valor de $ 20.000 que se abonaba al actor en concepto de remuneración (certificación de fs. 72 y pericia contable de fs. 161/70), el actor afirmó que percibía la suma de $ 600 en concepto de gastos. El pago de este concepto ha sido admitido por la misma demandada en su comunicación de postal de fecha 13-12-12 (fs. 19) y atento que la demandada no ha desvirtuado en autos tanto el importe reclamado de $600 como su carácter alimentario en un todo de acuerdo con la doctrina sentada  por la Corte Federal en los precedentes "Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A." -01-09-09-; “Gonzalez c/ Polimat” -19-05-10- y “Diaz c/ Quilmas SA” -04-06-13- y por este Tribunal en la causa n° 1887, caratuladas: "Cornejo, Nestor Javier c/ Pelaitay,  Miguel  A.  p/  Enf. Acc" -19-05-10-, conforme la cual corresponde considerar “salario“ todos los valores percibidos por el actor incluidos los rubros no remuneratorios como serían los gastos demandados en autos, en la medida en que la demandada no ha demostrado que su pago estuviera sujeta a su rendición.
                Por tanto, concluyo que la presente acción prospera por la suma de  $  396.409,65.-, conforme el siguiente detalle:
Indemnización por despido:                              $  164.800.00-
Preaviso:                                                            $    41.200,00.-
Integración del mes de despido:                        $       7.553,33.-
Sanción art. 2 de la ley 25323:                          $    106.776.66.-
Remuneración del mes de ene y feb/13             $     25.406,67.-
SAC prop/13                                                       $       2.117,21.-
Vac. prop/13                                                        $       2.472,00.-
Vacaciones adeudadas 2011/12 (41 días)           $      33.784,00.-
Gastos de movilidad ($ 600 x 13)                       $        7.800,00.-
Días de descanso compensatorio                         $      68.666,66.-
                                                                SUBTOTAL                $    460.576,53.-        
Recibido a cuenta                                                  $     65.056,00.-
                                                                              TOTAL                $   395.520,53.-
Para arribar al monto de condena establecido tengo en cuenta los siguientes elementos de juicio:
                a- La antigüedad del actor calculada desde el 06-10-04 al 20-12-12.
          b- La remuneración base de cálculo de $ 20.600 en un todo conforme lo expuesto supra.
          c-  Que a los fines del cálculo de la integración del mes de despido debe considerarse al mes de diciembre de 2012, por ser el mes en el que se produjo el distracto.
                d- En cuanto a la sanción establecida en el art. 2 de la ley 25323 compruebo que consta en la comunicación que en copia luce a fs. 17, que el actor emplazó al pago de las indemnizaciones que demandada bajo apercibimiento de la sanción en cuestión.
             En el punto la Suprema Corte de la Provincia  ha afirmado que la sanción establecida en la norma en análisis "….. se aplica sobre las indemnizaciones previstas en los arts, 232, 233 y 245 del la LCT. Ello de conformidad a lo establecido en el art. 2 de la ley 23523 el que establece que "... Cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 ... y, consecuentemente lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas….." ( LS 354-209; 352-01). De su lectura surge claramente que constituye condición de procedibilidad de la sanción el emplazamiento previo requerido en la norma sustancial invocada. Requisito que el actor ha cumplimentado legalmente en autos.
                e- Que la demandada no ha rendido prueba que acredite el pago de los gastos demandados por el periodo reclamado, en virtud de la carga que sobre ella pesa con fundamento en el art. 55 del CPL,  lo que lleva a concluir en la procedencia del reclamo del actor.
                f-  Las remuneraciones de los días correspondientes al mes de enero y febrero de 2013 se impone porque la demandada no ha desvirtuado el alta dada al trabajador según constancia de fs. 29. En tal sentido del informe de fs. 133/35 no surge que el profesional allí interviniente le hubiere dispuesto el alta y este informe no fue ratificado por el Dr. Bustamente en su declaración.
                Sin perjuicio de ello y ante la eventual duda respecto de cuál certificado debe tomarse en consideración, rige lo dispuesto en el art. 9 de la LCT, por cuyo conducto corresponde dar valor dirimente al certificado de fs. 29. 
                g- Que en relación a los días de descanso demandados, corresponde recalcular  su importe por cuanto tomando en cuenta la remuneración diaria y su duplicación, el valor arrojado es el consignado en la liquidación que se practica supra.
                En cuanto a su procedencia, cabe recordar que además del libro especial establecido en el art. 52 de la LCT, en todas las actividades se exige la Planilla horaria establecida en el art. 6, inc. c) de la 11544 al que remite el art. 196 de la LCT. En la Provincia de Mendoza la obligatoriedad de  llevar un registro de control horario ha sido establecido por las Resoluciones n° 316/92, 1980/03, 2.384/00, 2942/03, modificadas por la Resolución n° 6500/06 de la SSTSS. Esas resoluciones regulan el sistema integrado de control horario comprensivo de las planillas o tarjeta reloj y sistema computarizado. La constitucionalidad de estas resoluciones  ha sido reconocida por la SCJMza en el Expte. 69771 “Banco de Suquía SA c/ Provincia de Mendoza” (17-03-03) LS 319-110. (Conf. Revista del Foro de Cuyo. Suplemento Dic/2003, pg. 25.)
                Dado que la demandada no ha acreditado llevar las planillas o sistema de control horario en cuestión y en función de ello, no ha demostrado que las remuneraciones abonadas al trabajador se ajustaran a ellas, rige la presunción a favor de la veracidad de los dichos del trabajador por aplicación de la disposición contenida en el art. 55 del CPL.
                Sobre el particular, y con fundamento que, en lo pertinente, resulta aplicable en la causa,  se ha afirmado que “…al existir la obligación legal de llevar las fichas o tarjetas o cualquier otro de sistema de control autorizado por el organismo administrativo con competencia a tal efecto para determinar con precisión el horario de ingreso y/o egreso de la plantilla de personal.  Y al no haber la accionada ofrecido como prueba en el juicio o no haberlas entregado al perito contador… en lo que al juicio, concretamente se refiere, deberá cargar con las consecuencias de su inconducta procesal a tenor de lo reglado por los arts. 55 L.C.T. , invirtiéndose la carga de la prueba con relación a las horas extraordinarias invocadas como laboradas por el litigante, teniéndose por ciertas las afirmadas en la demanda …” .(Conf.  7° Cámara del Trabajo de la Ciudad de Mendoza, Sala Unipersonal a cargo del Dr. Sergio Simó. Expte. n° 1659 “Cataldo, Mario c/ Millán SA” 27-08-10)
                En nada modifica lo expuesto la circunstancia que el actor se desempeñara full time según surge de la instrumental agregada a fs. 75, porque esa circunstancia no resulta obstáculo para el goce de los descansos compensatorios, en los cuales el trabajo se encuentra prohibido por razones de higiene y seguridad (art. 204 de la LCT).
                g- Los valores descontados surgen de las constancias acompañadas por la demandada a fs. 101 ($ 10456 de fecha 18-01-13) y fs. 106 ($ 59313 de fecha 02-01-13), de este último depósito sólo se deduce el valor de $ 54600 que es lo que se abonó en concepto de vacaciones no gozadas y SAC sobre tal concepto que es el rubro reclamado en autos. 
                En relación a la sanción establecida en el art. 80 de la LCT su improcedencia se impone en función de las pruebas acompañadas a fs. 71/74. Esta instrumental se ajusta a la reglamentación establecida por  la Resolución General 2.316 de la A.F.I.P . La misma  desarrolló un sistema informático que permite la generación y emisión de la certificación exigida por el art. 80 de la LCT vía "Internet",  a efectos de simplificar los trámites que deben cumplir los empleadores. Para la emisión de esa certificación se utiliza, entre otras bases de datos, las declaraciones juradas determinativas y nominativas de aportes y contribuciones con destino a los distintos subsistemas de la seguridad social, presentadas por los empleadores (art. 1 de la citada resolución). Así expresamente el art. 3  establece que para la generación y emisión de la certificación de servicios y remuneraciones, será condición previa y necesaria que: “….b) Estén presentadas las declaraciones juradas determinativas y nominativas de los aportes y contribuciones, con destino a los distintos subsistemas de la seguridad social, correspondientes a los períodos no prescriptos posteriores…”
                La Suprema Corte Provincial ha precisado el alcance del art. 80 de la LCT, con fundamentos que , en lo pertinente resultan aplicables al caso.  Así en la causa N° 96.323, caratulados: "Petroquimica Cuyo SAIC en J° 14.527 Fulotti, Gustavo c/ Petroquímica Cuyo SAIC p/ Certificado Trabajo s/ Inconstitucionalidad y Casación” de fecha 11-11-10, afirmó que existen numerosos pronunciamientos que tratan el tema ( N° 92.203 “Benegas J. V. c/ Pride International SRL”; en los autos n° 90.447, caratulados: "Araujo, Marta Elena en j° 14.995, Araujo, Marta E. c/Siembra AFJP SA s/ Cert. Trabajo s/ Casación", de fecha 31 de marzo 2008 (LS 387 fs 215) y n° n° 89.127, caratulados: “Cortez Imbert A.R. en j° 15.095, Cortez I.A.R. c/Alessi Technical Service S.R.L. p/ Cert. de trabajo s/ Casación”, de fecha 20 de febrero de 2008 (LS 386 fs 29);  autos n° 95155, caratulada: “Rubia, Norma en J° 36.222 “Rubia Norma 2009, entre otros),  y en ellos se ha reiterado que con la reforma introducida por el artículo 45 de la ley n°  25.345 al artículo 80 citado, el legislador ha manifestado su intención de sumar un instrumento a la lucha contra la evasión fiscal y fortalecer el derecho del trabajador, a diferencia por ejemplo, del requisito agregado al artículo 11 de la ley 24.013 por el artículo 47 de la mencionada ley. 
                Entonces, la sanción contenida en el artículo 45 de la ley 25345 que reformó el art. 80 LCT., “suma un instrumento de lucha contra la evasión fiscal e impone al empleador la obligación de ingresar las cotizaciones correspondientes a la seguridad social y sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, debiendo entregar al trabajador al momento de la extinción o durante la relación laboral, si median causas razonables, constancia de ello. El objeto de la norma citada en primer término, no es que el trabajador obtenga un resarcimiento indebido, sino castigar al empleador que no dio cumplimiento con las obligaciones contenidas en los primeros párrafos del art. 80 (t.o.), por ello, el Decreto 146/2001 otorga un plazo de 30 días corridos posteriores a la disolución del vínculo, a fin de que el trabajador intime la entrega de modo fehaciente”, (C. Nac. Trab.,  sala 3ª, 25/11/2002, Partes: Dolcet, Adrián v. Cerrito Car S.A. y otro s/diferencias de salarios; Lexis Nº  13/8808)…."
            Atento a todo lo expuesto, en la especie se observa que la demandada ha dado cumplimiento con la obligación prevista en el art. 80 dado que ha acreditado en autos la puesta a disposición del actor de la certificación de servicios y el pago de los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social según informa la perito contadora a fs. 170; consecuentemente ha dado cumplimiento a la finalidad que ha tenido en miras el legislador al pretender, con las modificaciones introducidas en el artículo en cuestión,  evitar la evasión.
En su virtud este concepto no prospera por la suma de $ 61.800.
En conclusión la presente acción prospera por el valor de $ 395520,53 y es objeto de rechazo por el monto de $ 61.800.-
Resta determinar los intereses que corresponde aplicar al monto de condena.
Teniedo en cuenta el planteo de inconstitucionalidad de la ley 7198 que el actor deduce a fs. 61 se impone la aplicación de la doctrina fijada por la  Suprema Corte de Justicia quien ha declarado la inconstitucionalidad de la ley 7198 y 7358  en los fallos plenarios “Amaya” y “Aguirre”, esa doctrina es obligatoria para el Tribunal por disposición del art. 149 del CPC.
El Superior Tribunal afirmó que la ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios y determinó que correspondía aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).      
Siguiendo la directiva dada por el Superior Tribunal compruebo que la inconstitucionalidad de la ley 7198 en el caso de autos surge en forma objetiva si se considera el carácter alimentario que poseen los valores reclamados. Frente a ello la considerable diferencia porcentual existente entre la tasa activa y pasiva informada por el Banco de la Nación Argentina,  que es suficientemente conocida por todos por ser utilizada en al práctica cotidiana -lo que hace que este dato constituya en un hecho notorio-, determina que su aplicación lleve a la licuación o pulverización del crédito del trabajador.
En su virtud resulta procedente la declaración de inconstitucionalidad de la ley 7198 peticionada por el actor a fs. 61, en un todo de acuerdo con la doctrina fijada en la materia por la Suprema Corte Provincial (LS 386-208, autos n° 85501, entre otros), cuyos fundamentos considero aplicables en el particular, dándolos por reproducidos en mérito a la brevedad.
 Conforme a ello los montos demandados deberán ser actualizados aplicando los intereses de la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días que informa el Banco Nación Argentina desde que los mismos son adeudados y hasta su efectivo pago, los que de acuerdo con lo informado por la Oficina de Estadísticas del Poder Judicial en  fecha 07-02-14 (TEA del 28,08 %), ascienden al 48,28 %
Por tanto, el monto por el que prospera la presente acción  asciende a la suma de pesos quinientos setenta y un mil trescientos sesenta y ocho con 95/100 ($ 571368,95)  y  es objeto de rechazo  por la suma de pesos ochenta y nueve mil doscientos setenta y seis con 28/100  ($ 89276,28).
A LA TERCERA CUESTIÓN:
Las costas del proceso se imponen a cargo de la demandada en lo que la acción prospera y del actor en lo que es materia de rechazo  (art.31 C.P.L. y 35, 36 C.P.C).
 A los fines de la regulación de los honorarios del perito tengo en cuenta las pautas dadas por la Suprema Corte de Justicia quien ha afirmado que “… los  honorarios profesionales se establecen en principio, siguiendo las leyes arancelarias locales pero los jueces conservan las facultades de ponderación de la labor profesional teniendo en cuenta la extensión, complejidad, completividad y claridad informativa, además  si su labor ha sido concluida o no, merituar su utilidad y apreciarse su valor e incidencia probatoria en el proceso; y que los honorarios de los peritos deben guardar proporción con los de los profesionales en derecho por lo que el honorario máximo de la labor pericial se traduce en un tercio de lo que le correspondería al patrocinante de la parte ganadora en todo el proceso…..” (SCJMza. Expte.: 88113 - Ganem Antonio Cesar en J° 14.343/38.335 Alvarez Armando N. y Blanco Adriana E. por si y por su hija menor R. Blanco - c/ Molina Ramno T. y ots. p/ Daños y Perjuicios - s/ Inc. Cas. 15/06/2007 -  LS 378 – 143; (expte.: 85117 - Fornies Raúl Alberto en J° 112.029 Auterm SA p/ Acción Declarativa s/ Inc. 12/06/2006 -  LS 366 – 206; expte.: 71523 - Anzorena, Ricardo N. en J. Banco de Mendoza - Crédito San Rafael SA y ots. Ordinario – Inconstitucionalidad. 09/12/2002 -  LS 316 – 038;  expte. 71523 - Anzorena,Ricardo N en J. Banco de Mendoza - Crédito San Rafael SA. y ots. Ordinario – Inconstitucionalidad. 09/12/2002 - LS316 – 038; Expte. 68989 - Corbatto, Claudio en J: Banco de la Ciudad de Bs. As. en J: Nazar y Cia Conc. Prev. - Inc. Rev. - Casación: 28/12/2000 – LS 299 – 229; expte:  Bode de Ayub Elizabeth en j: Ceballes Raul – Compañía Agriminera SA  Ordinario - Casacion 29/03/1994 -  LS 244 – 114)
Con fundamento en estas pautas y  a los fines de independizar la regulación de los honorarios de los peritos del monto de la sentencia para así evitar la posible desnaturalización en el servicio de administración de Justicia por encontrarse condicionados lo honorarios al resultado del juicio, considero razonable, establecer los honorarios  en la suma de pesos tres mil  ($ 3000.-)  a la fecha del presente decisorio.
 Resulta un antecedente de valor dirimente lo resuelto en la Acordada n° 2518 donde se establece como retribución máxima la suma de $800.- dispuesta por la Suprema Corte Provincial para el pago de los honorarios de los Letrados Ad Hoc de la Justicia de Familia, incluyendo su labor en segunda instancia.
 La resolución en estos términos procura, también, aventar cualquier tipo de subjetividades o parcialidades en los informes periciales presentados en los pleitos judiciales por este motivo.
Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.-
MENDOZA,  7 de agosto de 2.014.-
Y V I S T O S: los autos supra intitulados y los fundamentos expuestos, el Tribunal
R E S U E L V E:
1-) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. SERGIO DANIEL BUSTAMANTE MARTINETTO contra la empresa ALEX STEWART ARGENTINA SA y condenar a esta última a pagar al actor la  suma de PESOS QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO CON 95/100 ($ 571368,95)  en concepto de  indemnización por despido, preaviso, integración del mes de despido, días de licencia,  vacaciones , gastos y descansos compensatorios adeudados y sanción del art. 2 de la ley 25323, incluidos los intereses  legales calculados a la fecha del dictado de la sentencia según lo establecido en la Segunda Cuestión, en el plazo de CINCO DIAS de notificada la presente. CON COSTAS.
2-) No hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. SERGIO DANIEL BUSTAMANTE MARTINETTO contra la empresa ALEX STEWART ARGENTINA SA por la suma de PESOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS CON 28/100  ($ 89276,28), en concepto de la sanción establecida en el art. 80 de la LCT,  incluidos los intereses legales calculados a la fecha del dictado de la sentencia según lo establecido en la Segunda Cuestión. CON COSTAS.
3-) Regular los honorarios profesionales en lo que la acción prospera y a cargo de la demandada,  del Dr. Miguel Perez Hualde  en la suma de pesos treinta y cuatro mil doscientos ochenta y dos con 14/100 ($ 34282,14); del Dr  Carlos F. Vilches,  en la suma de pesos sesenta y ocho mil quinientos sesenta y cuatro con 28/100 ($ 68564,28); del Dr. Eduardo Villarreal, en la suma de pesos veintitrés mil novecientos noventa y siete con 49/100 ($ 23997,49), del Dr. Mariano G. Lusverti  en la suma de pesos treinta y un mil novecientos noventa y seis con 66/100 ($ 31996,66) y de la Contadora Verónica Rattolin  en la suma de pesos dos mil quinientos cincuenta  ($ 2550). Sin perjuicio del IVA, en caso de corresponder. (Arts. 2, 3, 4, 31 y cc. Ley 3641, modificada por el Dec Ley 1304/75)
4-) Regular los honorarios profesionales en lo que la acción es objeto de rechazo y a cargo del actor, ,  del Dr. Miguel Perez Hualde  en la suma de pesos tres mil setecientos cuarenta y nueve con 59/100 ($ 3749,59); del Dr  Carlos F. Vilches,  en la suma de pesos siete mil cuatrocientos noventa y nueve con 18/100 ($ 7499,18); del Dr. Eduardo Villarreal, en la suma de pesos cinco mil trescientos cincuenta y seis con 56/100 ($ 5356,56), del Dr. Mariano G. Lusverti  en la suma de pesos siete mil ciento cuarenta y dos con 08/100 ($ 7142,08) y de la Contadora Verónica Rattolin  en la suma de pesos cuatrocientos cincuenta  ($ 450) Sin perjuicio del IVA, en caso de corresponder. (Arts. 2, 3, 4, 31 y cc. Ley 3641, modificada por el Dec Ley 1304/75)
5-) Emplazar a la  demandada  en el término de treinta (30) días a abonar la suma de pesos diecisiete mil ciento cuarenta y uno con 07/100 ($ 17141,07) en concepto de Tasa de Justicia y la suma de pesos once mil cuatrocientos veintisiete con 38/100  ($ 11427,38)  en concepto de  Aporte de la  Ley 5059 en el plazo de diez (10) días debiendo acompañar los comprobantes respectivos, bajo apercibimiento de ley.  Emplazar a los letrados de la demandada a abonar   la suma de pesos ochocientos cincuenta y siete con 05/100 ($ 857,05), en el término de tres (3) días, en concepto de Derecho Fijo (art. 96, inc. g) de la ley 4976 y arts. 1 y 2 del Reglamento de aplicación del Derecho Fijo), debiendo acompañar los comprobantes respectivos, bajo apercibimiento de ley.
6-) Emplazar al actor a abonar la suma de pesos mil setecientos ochenta y cinco con 52/100 ($ 1785,52) en concepto de  Aporte de la  Ley 5059 en el plazo de diez (10) días debiendo acompañar los comprobantes respectivos, bajo apercibimiento de ley.  Emplazar a los letrados del actor a abonar la suma de pesos ciento treinta y tres con 91/100 ($ 133,91), en el término de tres (3) días, en concepto de Derecho Fijo (art. 96, inc. g) de la ley 4976 y arts. 1 y 2 del Reglamento de aplicación del Derecho Fijo), debiendo acompañar los comprobantes respectivos, bajo apercibimiento de ley.
7-) Notifíquese  el dispositivo 5°) y 6°)  a la D.G.R, Colegio de Abogados y Caja Forense.
8-)  Notifíquese a la AFIP en cumplimiento de la obligación impuesta por la ley 25345 y a la Subsecretaría de Trabajo de Mendoza  (Ley 4974 y 8414)
9-) En caso de configurarse en autos la situación prevista en  la Circular 04/2012, la  empleadora deberá informar y acreditar por ante el Tribunal, en el término de tres (3) días a contar desde su notificación, el depósito correspondiente conforme lo dispuesto el art. 10 de la Resolución General AFIP n° 2437/08, bajo apercibimiento de ley.
                REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-













Dra. Ana María Salas-Juez de Cámara
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