lunes, 22 de abril de 2013

MEDIDA CAUTELAR CONTRA AGUAS MENDOCINAS S.A.



PRESENTA ACCION DE AMPARO
SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.
RESERVA DE CASO FEDERAL
RESERVA DE DAÑOS Y PERJUICIOS


SEÑOR JUEZ:
MARIANO GABRIEL LUSVERTI, abogado, por derecho propio, soltero, D.N.I. N°: 22.519.137, con domicilio real en calle AAAAAAAAAAAA, CIUDAD, MENDOZA, constituyendo domicilio LEGAL  en AAAAAAAAAAAAAA, CIUDAD, MENDOZA, a US  respetuosamente me  presento  y digo:
I.-OBJETO.
Que vengo a promover Acción de Amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales así como también lo dispuesto por la Dec-ley 2589  que reglamenta la ley 5287 de la Pcia de Mendoza , en contra de AGUAS Y SANEAMIENTO MENDOZA S.A. (AGUAS MENDOCINAS) con domicilio real en BELGRANO 920, CIUDAD, MENDOZA, en virtud que desde hace aproximadamente tres meses, existe una perdida por rotura de caño de agua potable, que filtra desde el asfalto del frente de la morada que alquilo, hacia la acequia. La misma, al momento de la primera denuncia, era moderada, y luego de las sucesivas denuncias, propias, y de vecinos, devino en la catástrofe que ha hecho que la misma rompa la vereda, medidor de agua, y produzca un socavón en el árbol del frente de la calle, todo conforme a lo hechos que relataré. Se ha realizado denuncia al prestador en varias oportunidades. Se realizado denuncia en el ente de contralor, pero los plazos propuestos hacen que el peligro en demora pueda producir mayores daños y consecuencias de daños físicos y materiales, por ello no queda otra vía que la presente.  
Por las razones expuestas se solicita que en forma URGENTE se ordene al DEMANDADO, sin sustanciación, que REALICE LAS OBRAS PERTINENETES QUE HAGAN CESAR LOS HECHOS DAÑOSOS, BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICACIÓN DE LAS SANCIONES DE LEY Y/O DE ASTREINTES. 
II.- HECHOS:
Que AGUAS Y SANEAMIENTO MENDOZA S.A. (AGUAS MENDOCINAS) desde aproximadamente tres meses, existe una pérdida por rotura de caño de agua potable, que filtra desde el asfalto del frente de la morada que alquilo, hacia la acequia. La misma, al momento de la primera denuncia, era moderada, y luego de las sucesivas denuncias, propias, y de vecinos, devino en la catástrofe que ha hecho que la misma rompa la vereda, medidor de agua, y produzca un socavón en el árbol del frente de la calle, todo conforme a lo hechos que relataré. Se ha realizado denuncia al prestador en varias oportunidades. Se realizado denuncia en el ente de contralor, pero los plazos propuestos hacen que el peligro en demora pueda producir mayores daños y consecuencias de daños físicos y materiales, por ello no queda otra vía que la presente. 
De ese modo la empresa en cuestión NO SOLO incumple con la reparación en los tiempos que exige el reglamento del usuario, sino que además, omite considerar la denuncia en tiempo oportuno para evitar la pérdida de cantidades importantísimas de agua potable.
Además viola la ley de defensa al consumidor al no dar información adecuada y veraz, pues luego de los sucesivos reclamos efectuados, y que sus dependientes expresan que el reclamo ha sido efectuado y que se solucionará a la brevedad. El número de reclamo es 99999999999.
Luego del primer reclamo, conforme a lo antes expresado, me comuniqué vía mail con la página del EPAS y realice el respectivo reclamo de segunda instancia que exige la ley.
Ninguna respuesta se me dio al reclamo, aun cuando en el mismo dejé número de teléfono y mail.
Atento a la situación descripta, y dado que en fecha 9/04/2013, y ante la FUENTE de agua que se formó sobre la vereda y la queja y preocupación de vecinos se realizó nuevos reclamos por mail al EPAS,y nuevos reclamos al demandado. Dijeron que darían respuesta inmediata.
En fecha 9/04/2013 se realizó denuncia por teléfono en el EPAS  cuyo número de reclamo es 999999999, y cuya persona que atendió el reclamo dijo que la empresa prestadora tendría 15 días para reparar, siendo que a esa altura los daños materiales y/o el peligro de que se caiga el árbol o alguien se accidente al por hundirse en el socavón que generó el agua, no me queda otra opción que pedirle a US  que en forma urgente, y en los plazos de la medida interpuesta ordene realizar las reparaciones requeridas a sus efectos, BAJO APERCIBIMIENTO DE LEY. 
III.-LEGITIMACIÓN SUSTANCIAL ACTIVA:
Conforme al mismo art. 43 de la CN expresa: “…Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización…
Conforme al relato de los hechos, la acción solicitada se interpone por ser el afecto directo de los derechos vulnerados, lo cual cumple con la exigencia del art. Antes mencionado.
Se acompaña copia de contrato de alquiler vigente.

IV. –REQUISITOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCION DE AMPARO:
Los requisitos formales de admisibilidad del artículo 43 de la Constitución Nacional y la ley 5287 de Nuestra Provincia se verifican en cuanto:
El art. 43 de la CN expresa en su parte pertinente que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

En cuanto al recaudo previsto por el art. 4° de la ley 5.287, en el sentido de haber agotado las acciones administrativas o judiciales previstas como vías normales para la impugnación del acto, no es muy difícil establecer que para la situación planteada, no existe un remedio judicial alternativo que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión oportuna de jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales afectados.
En este sentido, pensemos qué consecuencias traería la utilización de la vía ordinaria, aún en el supuesto de alcanzar una sentencia de primera instancia favorable: un proceso lento y engorroso que podría durar años y que se devoraría la pretensión procesal.
Nuestro más Alto Tribunal ha afirmado que el empleo de vías judiciales ordinarias no sería eficaz ante la concreta posibilidad de una interrupción por parte de la empresa telefónica, del servicio público que presta (Fallos 312:1367).
Es oportuno recordar también, en este aspecto, que la Corte Suprema, al elaborar por vía pretoriana la acción de amparo (Fallos 241:281), tuvo especialmente en cuenta la necesidad de una protección judicial rápida y eficaz de los individuos respecto del accionar de corporaciones de gran poder económico que suelen disponer, como ocurre en el caso, de un control monopólico sobre el mercado (Fallos 312:1367).
En coincidencia con esta tesitura, el 10° Juzgado en lo Civil de la Provincia de Mendoza, en autos N°: 29.122, “BAENA CERVAN, JOSÉ ANTONIO c/ PROVINCIA DE MENDOZA p/ AMPARO”, de fecha 04/05/1998, citado en Tomo 30-1998, Revista del Foro de Cuyo, pág. 298, ha resuelto que la reforma del art. 43 de la Constitución Nacional ha traído como consecuencia anular la necesidad de verificar el agotamiento de las vías administrativas o la inexistencia de vía paralelas.
Esta y otras diferencias en la amplitud de la letra, el espíritu y la interpretación del principio "in dubio pro actione" o "in dubio pro amparo", han hecho que el plazo otorgado por la ley 5.287 para la interposición de la acción se haya puesto bajo la óptica del Juez interviniente, quien según la mas moderna doctrina y jurisprudencia debe hacerlo con el mas amplio criterio en favor del accionante, siempre que este no haya "puesto de manifiesto", en los hechos un propósito de "abandono" de su derecho a accionar mediante la vía que le autoriza el art. 43 de la Constitución Nacional.-
Al respecto ha expresado el Dr. Jorge Kielmanovich que a su criterio, que comparte el Dr. Alejandro Verdaguer, el amparo no está sujeto a un plazo de caducidad, mas allá de que no se le escapa la vigencia del plenario "Capizzano" de la Cámara Federal Civil y Comercial  de la Capital, que sostiene su aplicación, pues, a la par que no resulta obligatorio para la justicia contenciosa administrativa, el artículo 43 de la Constitución nacional no impone ningún plazo de caducidad sino que lo hace la ley, norma inferior al texto constitucional.(Conf. Jorge L. Kielmanovich "La inconstitucionalidad por distintas vías", pág.23, tercera columna, en Abogados, Revista del C.P.A.C.F., El Derecho de la Crisis, Marzo 2002,nº54)
Sin perjuicio de lo antes expuesto, en este caso la acción de amparo se presenta, como lo dispone al art. 13, ley 5.287, PUES AUNQUE EL PLAZO DEL EPAS NO ESTA VENCIDO, pues los reclamos diversos y en distintos timewpos, y lka instancia de intervención del EPAS no pueden esperar, dada la gravedad de los daños que las averías están provocando.

V.- SOLICITA MEDIDA PRECAUTORIA:
Que a fin de garantizar la no frustración de los derechos de mi parte, que se verían frustrados por el mero transcurso del tiempo que demandaría la tramitación del proceso principal, vengo a solicitar a U.S. el dictado de una medida cautelar de no innovar ordenando a la accionada que, en forma inmediata inicie la reparación de la obra.
Se encuentran reunidos en autos los requisitos que habilitan la medida precautoria peticionada, que tiene fundamento normativo en lo previsto por los arts. 112 y concordantes del C.P.C., y en el art. 35 de la ley 5.287.
Todo  ello fundado en el peligro que implica que durante el transcurso de tiempo que demande la resolución definitiva del presente, los legítimos derechos de mi parte resulten burlados.
Con respecto a la viabilidad de la medida cautelar solicitada, la doctrina nacional recomienda la mayor flexibilidad en su otorgamiento para que éstas cumplan sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar perjuicios que pueden evitarse.
La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad durante el plazo que transcurra entre la articulación del proceso y el pronunciamiento definitivo.  Así la doctrina nacional viene sosteniendo que: “…se ha abierto camino una tendencia amplia y flexible, que ha terminado por prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del solicitante, interesa al orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación, motivo por el cual se viene resolviendo que es preferible un exceso en acordarlas que la parquedad en desestimarlas, ya que con ello se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de triunfo” (Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos procesales, ed. 1971, v.III.).
En el presente concurren los presupuestos que ameritan la medida cautelar solicitada, requisitos exigidos por el C.P.C., a saber: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y la exigencia de contracautela.

A.- Verosimilitud en el Derecho
El “fumus bonis iuris” surge inequívocamente de la descripción de los derechos conculcados por la demandada.
Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre la bondad del derecho alegado, llegando a configurar una "fuerte probabilidad", no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud". Aquí está más que probada la certeza de los derechos afectados a mi parte.
Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf. C.S.J.N. in re “Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no innovar”, rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060).
De cualquier modo, para dar por cumplido este requisito bastará la mera INSPECCIÓN OCULAR, que realice US o personal de encomienda.
B.- Peligro en la Demora
Sólo ordenando las reparaciones de inmediato, se podrá haber logrado mantener la verosimilitud del derecho invocado, en tanto los perjuicios ocasionados se convertirían en definitivos e irreparables. El interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en el peligro que implica que la duración del proceso convierta en ilusorios los derechos reclamados.-
C.- Contracautela
Siendo lo previsto por el art. 35 de la ley 5.287: “…. En caso de hacerse lugar, el juez o tribunal exigirá contra cautela adecuada para responder a los daños que dichas medidas pudieran ocasionar ….”, Se considera que en l caso no hay contracautela necesaria, pues de lo que se trata es de evitar no solo el daño al patrimonio de la propiedad privada, sino la propiedad pública, como son el asfalto, arboleda, y fundamentalmente el recurso vital del agua potable.
VI.- COMPETENCIA.
La competencia de US surge en este caso por ser los vulnerados derechos del usuario y al consumidor amparados por la CN nacional y provincial, como así también por de conformidad con el art. 9 de la ley 5287.-
VII.- CUESTIÓN FEDERAL:
A todo evento, y en virtud de la materia tratada en autos dejo planteada desde ya la cuestión federal que autoriza el art. 14 de la ley 48, por encontrarse vulneradas por la norma impugnada los principios y garantías constitucionales.-
IX.- PRUEBA:
1.- DOCUMENTAL:
a.-Las constancias de autos en cuanto hagan en mi derecho.-
b. Acompaño factura con constancia del servicio.  En caso de EXPRESO Y FUNDADO DESCONOCIEMNTO, solicito que se proceda a constatar en el domicilio denunciado la existencia del medidor y demás datos que constan en el a factura.
2.- TESTIMONIAL:
1.             AAAAAAAAAAAA con domicilio en OLASCOAGA 696, SAN NJOSE, GUAYMALLEN, MENDOZA.
2.             bbbbbbbbbbbbbb con domicilio REAL en MAURE 365 CIUDAD, MENDOZA.
3.             CCCCCCCCCCCCCCCC con domicilio real en 9999999999999, CIUDAD, MENDOZA.
4.             AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA, casado, argentino, de profesión Médico, con domicilio especial en Tropero Sosa 125, Godoy Cruz, Mendoza.
Pliego:
a/Por las generales de la ley.
b/Para que jure como es cierto que conoce de las averías que existen en el domicilio de AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAMENDOZA.
c/Para que jure como es cierto que sabe de los daños que ha provocado las pérdidas de agua.
d/Para que jure como es cierto que sabe de los sucesivos reclamos realizados por MARIANO LUSVERTI y demás vecinos.
e/Para que jure como es cierto que han visto el socavón y daños en la arboleda y asfalto existentes por culpa de la omisión de las reparaciones.
f/Reservo derecho de ampliar y/ sustituir pliego en audiencia.
3.- DOCUMENTAL  EN PODER DE LA DEMANDADA.
Comunicaciones telefónicas con la demandada y las constancias del reclamo n 99999999999999. Por la carga de prueba dinámica deberán dar entrega de los reportes, bajo apercibimiento de ley.
Comunicaciones telefónicas con EPAS y las constancias del reclamo n 999999999999. Por la carga de prueba dinámica deberán dar entrega de los reportes, bajo apercibimiento de ley.
Conforme a la ley de defensa al consumidor son carga de prueba de la demandada, las que deberá aportar a la causa bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 182 de CPC. Al EPAS, SE SOLICITA se gire oficio de estilo, al domicilio de calle SAN JUAN 785, CIUDAD, MENDOZA.  Para que informe de la existencia del reclamo N1118/2013.
4/ INSPECCIÓN OCULAR:
Para constatar las averías y daños que se reclaman, y poder realizar encuesta ambiental con vecinos que den cuenta de las pérdidas y de los reclamos. Solicito que US comisione por medio de personal del tribunal la medida requerida.
VIII.- DERECHO:
Fundo el recurso interpuesto en la Constitución Nacional y Provincial y en la ley 5287 de Mendoza, y en la LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR,  así como en la legislación  procesal aplicable.-

IX.-RESERVA DE DAÑOS Y PERJUICIOS
Atento que el incumplimiento de la demandada ha ocasionado daños a la propiedad que alquilo, hago reserva expresa de accionar por los daños y perjuicios que ya me ha ocasionado, y los que me ocasionare en el futuro la demandada.
X.- PETITORIO:
Por todo lo anteriormente expuesto a U. S. solicito que:
1-            Me tenga por presentado, parte y domiciliado en el carácter invocado.
2-            Se haga lugar a la Medida de precautoria solicitada, ordenando de forma inmediata se realice las reparaciones que correspondan a efecto de que cesen los daños y las pérdidas de agua potable.
3-            Se acepte la prueba ofrecida, y se ordene la producción de la que resulte necesaria.
4-            Al resolver, se haga lugar al amparo interpuesto.
5-            Se tenga presente la reserva hecha de reclamar los daños y perjuicios que a mi parte le ocasionare el incumplimiento efectuado por la demandada.
6-            Se tenga presente la reserva de caso federal realizada
7-            Al resolver, se condene en costas a la demandada.
ES JUSTICIA.

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