martes, 22 de mayo de 2012

CONTRATOS A PLAZO FIJOS SUCESIVOS. FECHA DE INGRESO INCORRECTA. NO PROSPERA EL ART 9 LEY 24013.


En la Ciudad de Mendoza, a los dieciséis días del mes de marzo  de dos mil doce, se constituye la Sala Unipersonal de la Excma. Cámara Séptima del Trabajo a cargo de la Dra. ANA MARIA SALAS con el objeto de dictar sentencia definitiva ..

, de los que
  R E S U L T A:
  Que a fs. 21/31 se presenta la actora, Sra. ALICIA ELBA TOBARES,  por medio de su apoderado e interpone demanda ordinaria contra la empresa AZ EDITORA  SA,  por la suma de $ 74.721,91.- o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, en concepto de  diferencias salarias,  horas extras,  indemnización por despido y demás rubros que liquida a fs. 25/27 vta.
Requiere que al valor reclamado se le adicione la desvalorización monetaria con el objeto de preservar los valores actuales del crédito el que se ve en peligro luego de la convertibilidad, además de  los intereses legales, para lo cual plantea la inconstitucionalidad de la ley 7198.
Relata que ingresó a trabajar en la empresa demandada el día 26-11-01 y se desempeñó hasta el día 31-08-07, fecha en que se extinguió la relación laboral por culpa de la demandada. Que su función fue la de Jefe de Equipo y de Promoción de ventas conforme lo dispuesto por el art. 10 del CCT. 130/75. Que laboraba de lunes a viernes en horario de 09.00hs. a 19.00 hs. y cuatro horas más los días sábado. Que las tareas a su cargo eran la promoción de textos escolares para lo cual debía recorrer las escuelas en su propio vehículo; atención de público en la sucursal del establecimiento; recepción de mercaderías, despacho de pedidos, depósitos bancarios, organización y supervisión de equipos de ventas, etc. Que percibía una remuneración de $ 1100, la que es inferior a la determinada por las escalas de la actividad. Que la mecánica de contratación utilizada por la demandada consistía en la celebración de sucesivos contratos de plazo fijo, que se renovaban cada tres meses modificándose su fecha real de ingreso y desconociendo el carácter de tiempo indeterminado de la relación mantenida. Que la deficiente registración e insuficiente pago obligó a la trabajadora a remitir el emplazamiento dispuesto por la ley 24013 a los fines de requerir la regularización de su situación laboral. Que también requirió se le abonaran las diferencias salariales adeudadas y horas extras trabajadas según su verdadera categoría profesional y jornada de trabajo efectivamente cumplida. Que en la misma comunicación postal notificó el uso de la abstención del débito laboral con fundamento en el art. 1201 del CC. Que ante la falta de respuesta de la empleadora se consideró en situación de despido y reclamó el pago de las indemnizaciones así como la entrega del certificado de trabajo. Que extemporáneamente la demandada rechaza la primera comunicación postal alegando la ruptura de la relación laboral sobre la base de la decisión de la actora de dejar de trabajar. También desconoció adeudar los salarios y horas extras requeridos. Que la esta comunicación epistolar  fue rechazada por la actora desconociendo las razones invocadas para justificar la ruptura del contrato de trabajo.
Practica liquidación,  ofrece prueba y funda en derecho su pretensión.
A fs. 71 la actora amplía la demandada acompañando los recibos de sueldo.
A fs. 110/34 comparece la accionada y contesta la demanda efectuando una negativa general y particular de los hechos y derecho alegado por la actora. Solicita el rechazo de la acción, con costas.
Opone al progreso de la acción la defensa de prescripción de todo reclamo que exceda el plazo de dos años establecido en el art. 256 de la LCT.
En forma especial niega que le adeude a la trabajadora la suma demandada ni rubro alguno emergente de la relación laboral, la fecha de ingreso y extensión de la relación laboral pretendida; la categoría profesioal que se atribuye; el horario de trabajo que dice haber cumplido y que haya trabajado horas extras; la remuneración percibida de $ 1100; que el autodespido fuera justificado; que dirigiera equipos de trabajo y que atendiera público.
Manifiesta que la empresa se dedica a la edición y venta de textos escolares, que cumple religiosamente con las obligaciones fiscales y laborales, que los sueldos de los dependientes los paga normalmente, que los aportes y contribuciones son ingresados en las fechas que corresponde y que tiene a todo su personal correctamente registrado.
Afirma que la actora ingresó a trabajar el día 26-11-01, mediante el contrato a plazo fijo celebrado. Que la extensión del contrato fue diferente distinguiendo cuatro etapas. Que en la primera etapa el contrato fue celebrado desde el 26-11-01 al 21-12-01, en la segunda etapa fue del 11-02-02 al 19-12-03, en la tercera etapa fue desde el 01-01-04 al 08-07-04 y la cuarta del 09-08-04 al 31-08-10.  Que su función era la de relevar datos en la provincia de Mendoza y zonas de influencia. Que su horario era de lunes a viernes de 9.00hs a 13.00 hs. y de 14.00 hs. a 19.00 hs. y los sábados por medio de 9.00 hs a 12.00 hs. Que gozaba de un franco y medio por semana. Que en atención a la distancia en la que se encuentra la sede de la empresa no es posible controlar el horario por lo que quedaba bajo su responsabilidad. Que todos los días almorzaba de 13.00 a 14.00 hs. y disponía de tiempo libre para cuestiones personales.  Que al finalizar el plazo de contrato se le abonaba la liquidación final correspondiente.
Aclara que las diferentes fechas de ingresos que constan en los recibos de sueldo responden al sistema de computación utilizado que sólo toma la última fecha registrada. Que en modo alguno ello puede significar un perjuicio para la trabajadora. Que todos los periodos se encuentran registrados en los libros. 
Asegura que las tareas cumplidas fueron en un primer momento el relevamiento de datos y que luego se le asignó la promoción de los libros de la editorial. Que por ello se la registró en la categoría de Administrativa A del CCT aplicable. Que desde el mes de junio de 2007 se le asignó la categoría de Jefa de Equipo.
 Afirma que al recibir los emplazamientos cursados y luego de su evaluación contestó a los mismos. Se le negó en la oportunidad que no se encontrara registrada regularmente, que se le adeudara las diferencias salariales y horas extras reclamadas, que el día 11-07-07 informó al Sr. Ivan Miszey que dejaba la editorial por un viaje al exterior. Que desde dicha fecha los pedidos se realizaron directamente a la sede central. Que en la misma comunicación postal se le requirió que suministrara información sobre el stock físico existente en la sucursal sin que diera ninguna explicación. Que era la única empleada de la sucursal se la hacía responsable de los bienes muebles, libros, documentación y demás elementos de labor existentes en el local. Que ante el despido indirecto configurado por la trabajadora se puso a su disposición la liquidación final y certificación de servicios. Que las últimas comunicaciones remitidas no fueron recepcionadas por haber mudado de domicilio.
En forma especial impugna todos y cada uno de los rubros liquidados por las razones que expresa y que se dan aquí por reproducidas en mérito a la brevedad.
Niega la autenticidad y recepción de las comunicaciones postales de fecha 21-08-10 remitida a la AFIP y la de fecha 28-11-06.
Ofrece pruebas, defiende la constitucionalidad del art. 4 de la ley 25561 y efectúa la reserva del caso federal.
A fs. 211/12  la actora responde el traslado de la contestación de demanda ratificando su pretensión y derecho.
A fs. 214/15 luce el auto de sustanciación de la causa.
A fs. 227/40 el perito contador designado en autos presenta su informe.
A fs. 246 tiene lugar la audiencia de conciliación donde se fija la audiencia de vista de causa.
A fs. 248 se celebra la audiencia de vista de causa y se llaman los autos para  dictar sentencia.
C O N S I D E R A N D O:
En los términos en que ha quedado trabada la litis y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y. 69 del CPL, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones objeto de resolución:
PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de la relación laboral.-
SEGUNDA CUESTIÓN: Procedencia de los rubros reclamados.-
TERCERA CUESTIÓN: Costas.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN:
 La relación laboral invocada por la actora como el CCT 130/75 que rige la misma no constituyen hechos controvertido en autos. La demandada ha reconocido expresamente en el escrito de responde la existencia del contrato de trabajo que vinculó a las partes.
Sin perjuicio de ello esta relación laboral surge acabadamente acreditada con la prueba instrumental aportada en la causa, tales como las comunicaciones postales que en copia lucen a fs. 3/12 y 77/80, las copias de los recibos de sueldo de fs. 13/19, 38/70 y 81/96, el certificado de servicios acompañado a fs. 99/101 y 102/04 y la copia del libro de sueldos de fs. 106/109. También la prueba pericial contable rendida a fs. 227/40 y la declaración  testimonial producida en la audiencia de vista de causa de los Sres. Héctor Rubén Cuello y María Josefina Neirotti, los que  fueron coincidentes en reconocer la prestación de servicios de la  Sra. Tobares para la demandada, bajo su dependencia y en los términos del art. 21 de la LCT.
Las pruebas referidas acreditan inequívocamente el cumplimiento en autos de las circunstancias de hecho que caracterizan la relación de dependencia que tipifica el contrato de trabajo, tales como la prestación de servicios en forma personal por la actora a cambio del pago de una remuneración en un todo de acuerdo con las directivas dadas por su empleador y el sometimiento a un horario de trabajo. (Conf. Rodríguez Manzini, Jorge “Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social”, pg. 114 y sgtes)
Consecuentemente con lo expuesto concluyo que corresponde tener por acreditado que el vinculo jurídico que unió a las partes responde a un contrato de trabajo subordinado  regido por la LCT  y C.C.T . n° 130/75
A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
Admitida la relación laboral y a los fines de resolver la causa corresponde analizar  los siguientes hechos respecto de los cuales no existe coincidencia entre las partes: 1- Antigüedad de la trabajadora y la extensión de la jornada de trabajo; 3- Legalidad del despido, 3- La vigencia del reclamo frente al planteo de prescripción efectuado por la demandada y 4- procedencia de los distintos conceptos y valores que han sido demandados.
1-         Antigüedad   laboral  y extensión de la jornada de trabajo:
En relación a la antigüedad, la actora asegura haber laborado para la demandada en forma ininterrumpida desde su ingreso operado el día 26-11-01 y hasta el día 31-08-07, fechas en las que ambas partes coinciden, pero la demandada asegura que la actora no se desempeñó en forma continua e ininterrumpida sino que lo hizo en forma intermitente  por cuanto fue contratada en periodos de plazo fijo.
En cuanto a la extensión de la jornada laboral, la actora relata el horario de trabajo cumplido y asegura que el mismo era de lunes a viernes en horario de 09.00hs. a 19.00 hs. y de cuatro horas más los días sábado, mientras que la demandada afirma que el mismo era de lunes a viernes de 9.00hs a 13.00 hs. y de 14.00 hs. a 19.00 hs. y  sábado por medio de 9.00 hs a 12.00 hs. Sostiene que  gozaba de un franco y medio por semana y que todos los días almorzaba de 13.00 a 14.00 hs. y disponía de tiempo libre para cuestiones personales.
Trabada la litis en estos términos y a los fines de determinar la verdadera antigüedad de la actora resulta necesario precisar la extensión temporal de la prestación de servicios, ello por cuanto el  art. 18 de la LCT determina que para establecer la antigüedad de un trabajador debe tenerse en cuenta el tiempo de los servicios efectivamente cumplidos por el mismo.
En este marco fáctico y  a los fines de resolver el tema en cuestión  tengo en cuenta los siguientes elementos probatorios rendidos en la causa:
            a- Prueba instrumental:
            Tanto de los recibos de sueldo que en copia lucen a fs. 13/19, 38/70 y 81/96, el certificado de servicios acompañado a fs. 99/101 y 102/04 – con la sola excepción del mes de enero de 2002- y la copia del libro de sueldos de fs. 106/109, que han sido ofrecidas como prueba por ambas partes, surge el trabajo en forma continua e ininterrumpida de la actora.   
            b- .Prueba pericial contable:
A fs. 229 el perito contador informa las remuneraciones percibidas por la  actora desde el mes de noviembre de 2001 durante todos los meses en forma ininterrumpida. En igual sentido la planilla de aportes y contribuciones emitida por AFIP que el perito adjunta fs. 234/38  informa la declaración de los mismos sin interrupción.
No obstante lo cual el perito consigna a fs. 242 las distintas fechas de ingreso registradas lo que no condice con los antecedentes referidos,  así como la categoría profesional que fuera asignada en los distintos períodos.
Esta pericia ha sido consentida por ambas partes.
c-         Prueba testimonial:
Los testigos, Sres. Cuello y Neirotti fueron contestes al declarar que la actora trabajaba en forma permanente de la empresa. Que ella trabajaba todo el año y los empleados encargados de la promoción y venta eran temporarios y  que la temporada se extendía desde el mes de octubre a marzo o abril del año siguiente. Ambos testigos afirmaron que la actora era la encargada de la sucursal y como tal coordinaba los equipos de trabajo, visitaba las escuelas, controlaba la labor de los equipos de ventas, etc. Era la única responsable de la sucursal aquí en Mendoza. Extremo que también es admitido por la propia demandada a fs. 120/1.
El Sr. Cuello dijo haber sido contratado por la actora para cumplir funciones temporarias y que fue ella quien lo capacitó para el cumplimiento de esa labor, la que se concretó en las temporadas del año 2002 a 2004.
La Sra. Neirotti también afirmó que le constaba esta modalidad de trabajo porque su novio fue contratado por la actora para cumplir funciones de vendedor de temporada.
En cuanto al horario de trabajo de la Sra. Tobares  el Sr. Cuello declaró que el horario formal era de 09.00 hs a 19.00 hs. pero que el efectivamente cumplido se extendía en más.  Que la actora laboraba desde las 08.00 hs. y salía a las 22.00 hs. de lunes a viernes y los días sábado trabajaba entre cuatro y cinco horas. Afirmó que le constaba el horario indicado no sólo por haber trabajado en la empresa sino también por haberse desempeñado como portero de la Galería Caracol donde estaba la oficina de la sucursal de la demandada y como tal la veía entrar y salir.  La Sra. Neirotti declaró en el mismo sentido y dijo constarle tal horario porque era el cumplido por su novio.
Los testigos fueron coincidentes en que la jornada de trabajo no quedaba registrada en tarjetas reloj ni en ningún otro sistema de control horario.
Para evaluar la procedencia de la jornada de trabajo denunciada por la actora  tengo presente, además de las testimoniales referidas, que la demandada no ha aportado prueba a los fines de acreditar la verdadera extensión de la jornada de trabajo lo que torna aplicable la disposición contenida en el art. 55 del CPL
En efecto, de las constancias de fs. 215 surge que se emplazó a la accionada para poner a disposición del perito contador la documentación y antecedentes que resulten necesarios para producir su informe –dispositivo V-, no obstante lo cual el perito contador informa a fs. 240 y 241 que no le fueron puesto a su disposición los registros horarios.
Sabido es que la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador, en tanto no puede disponer de su actividad en beneficio propio (art.197 de la LCT). Que la extensión de la jornada es uniforme en todo el país y se rige por la ley 11544, estableciéndose en 8 horas de trabajo diurno o 48 semanales. Esta extensión constituye en nuestro país lo que se denomina “jornada legal” por lo que el trabajo desplegado fuera de esa jornada debe ser interpretado restrictivamente (S.C.J.M.  Expte. N° 66605 "Millán en J° Dángelo”)
Ahora bien, dentro de las obligaciones impuesta por el Régimen del Contrato de Trabajo al empleador se encuentra la carga de consignar las extensión del horario laboral por aplicación de lo normado en el art. 6 de la ley 11544 y art. 52, inc. g) de la LCT, porque sólo de esta manera se permite la exacta evaluación de las obligaciones a su cargo,  entre ellas, el débito salarial. En el mismo sentido, en nuestra provincia la Autoridad Administrativa del Trabajo ha dictado diversas resoluciones que establecen la obligación del empleador de llevar un sistema de registro de la jornada de trabajo (Resolución  n° 316/92 , 2384/00 y cc. de la Subsecretaría de Trabajo de Mendoza) cuya validez ha sido establecida por la Suprema Corte de Justica  (LS 319-110)
También el ordenamiento procesal local pone a cargo de la empleadora la prueba cuando se cuestione el monto de las retribuciones  (art. 55, inc. c) del CPL) por lo que se encuentra a su cargo la prueba de la jornada de trabajo por ella denunciada bajo apercibimiento de tener por cierta la alegada por la trabajadora.  
Lo dicho tiene importancia a la hora de determinar las cargas probatorias, porque incumbirá al empleador acreditar el cumplimiento del sistema de control horario sino quedará confirmada la extensión de la jornada denunciada por el trabajador en razón de la presunción que opera a favor de sus afirmaciones –art. 55 de la LCT y 55 del CPL- (Conf. CNAT Sala VI, 29-8-01 “Valdez, c/ Seguridad Argentina SA” DT 2002-A-305 y “Pedraza, c/ Lar Gallego” 29-08-01, D.T. 988-B-1537. En idéntico sentido en un reciente fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires se ha firmado que “…Acreditado que el actor prestó servicios en exceso de la jornada legal y dada la existencia de normativa que impone al empleador la obligación de llevar registro de esa prolongación (art. 6, Ley 11544; art. 21, Decreto reglamentario 16115/1933; Convenio 30 OIT ratificado por Ley 13560) y no obstante que tales asientos no se realicen en el libro especial del art. 52, LCT, toda vez que no existe previsión legal expresa en ese sentido; puede afirmarse que no hay obstáculo para aplicar las normas de los arts. 55 LCT y 39, Ley 11653 de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto disponen una presunción relativa de veracidad de las afirmaciones del trabajador referidas a su tiempo de labor cuando el empleador no cumple su carga de registración….” Autos “López, Juan Ismael Osvaldo vs. Ardapez S.A. s. Despido” Suprema Corte de Justicia, Buenos Aires, 22-02-2012; RC J 1350/12 ).
En definitiva queda claro que en situaciones como la debatida en autos, es la demandada la que se encuentra en mejores condiciones para acreditar en forma inequívoca y certera cuales han sido los días efectivamente laborados, por lo que la falta de pruebas sobre el punto sólo a ella perjudica.
Entonces,  solo si el empleador acredita llevar el sistema de control horario y  el trabajador lo cuestiona caerá bajo su responsabilidad la acreditación de las horas que no encuentre respaldo en esa registración.
Con fundamento en lo expuesto y las pruebas rendidas en la causa, considero que la demandada no ha aportado prueba concluyente que permita enervar los dichos de la actora ni el informe pericial ni  la  declaración de sus testigos. Por el contrario las pruebas rendidas en la causa, la presunción establecida en el art. 55 de la LCT y 55, inc. c) del CPL, habilitan a admitir que la actora ha acreditado que laboró en los horarios de trabajo denunciados en su escrito pretensor.
Concluyo así que la actora ha acreditado en autos el trabajo efectivo ininterrumpido y en la extensión de la jornada denunciada en la demanda. 
2-Legalidad del despido:
La demandada resiste el reclamo de autos afirmando que a la actora no le asistió derecho a considerarse en situación de despido, que la misma había informado al Sr. Miszey que desde el día 11-07-07 dejaría de trabajar por motivo de un viaje que realizaría al exterior.
La actora adjunta a fs. 5 y 9 la comunicación rescisorio donde se consigna como causal la falta de contestación de los emplazamientos oportunamente cursados en los que se le requirió la registración del contrato de trabajo de acuerdo a la verdadera fecha de ingreso y categoría profesional y el pago de las diferencias adeudadas en función de las tareas y horario efectivamente cumplido.
La procedencia del despido indirecto decidido  por la trabajadora  en los términos del art. 242 de la LCT, surge de la simple lectura de las constancias de autos y de la prueba rendida que ya fuera analizada.
En efecto, la demandada no ha rendido ninguna prueba que permita acreditar la efectiva omisión de la prestación de servicios por la actora desde el día 11-07-07 ni su viaje al exterior. Debo destacar que este extremo resulta poco creíble por cuanto la demandada reconoce expresamente a fs. 120 y 121 que la Sra. Tobares era la única empleada en la sucursal, lo que fue también confirmado por los testigos quienes afirmaron que era la única empleada estable y que cumplía la función de encargada de sucursal. Frente a ello no se entiende cómo desde el 11-07-07 no adoptó ninguna medida para regularizar la situación de la sucursal, lo que según sus dichos,  se encontraría abandonada. Por otra parte tanto la certificación de servicios (fs. 100 y 103) como los recibos informan el pago de los meses de julio y agosto completos.
La causal invocada por la actora consistente en  la falta de pago de las horas extras y diferencias salarias ha quedado demostrada con la pericia contable (fs. 227/40) que ha sido consentida por las partes. Por tanto el despido indirecto dispuesto por la actora encuentra respaldo tanto en los hechos alegados como en el derecho invocado.
Conforme a ello concluyo que el despido configurado en autos se ajustó a derecho. Y a tal efecto tengo presente que el art. 242 de la L.C.T. faculta a los jueces para evaluar las causas de despido y establece las pautas que "prudencialmente" deberán tener en consideración, esto es, "el carácter de las relaciones que resultan de un contrato de trabajo" y "las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”, debiendo tener presente también en la valoración de la injuria el principio de buena fe, consagrado en los arts. 62 y 63 de la L.C.T., de manera que dicha valoración no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad discrecional del juzgador.
Con fundamento en lo expuesto considero que el despido producido en autos a instancia de la trabajadora resulta justificado (art. 242 de la LCT).
3- La defensa de prescripción:
En forma previa al análisis de los montos y conceptos demandados, corresponde expedirse sobre la procedencia de la defensa de prescripción de la acción opuesta al contestar la demanda.
La empresa demandada afirma que se encuentran prescriptos los  períodos reclamados en concepto de horas extras y diferencias saláriales correspondientes al periodo que exceda los dos años según lo dispuesto por el art. 256 de la LCT.
El citado  artículo establece que prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, y en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales y reglamentarias del derecho de trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales y colectivas.
Por su parte el art. 257 establece que sin perjuicio de la aplicación de las normas del C.C., la reclamación administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses.
El art. 257 de la LCT hace referencia a las disposiciones del C.C.  lo que nos lleva a la aplicación del art. 3986 del C.C. del que el artículo de la LCT no es más que una adaptación de la disposición del derecho común al derecho especial. La sola diferencia es que en la norma del derecho común habla de la suspensión del plazo de la prescripción por la interpelación y constitución en mora y la del derecho especial de la interrupción por la presentación del reclamo en sede administrativa, siendo ambas normas aplicables al instituto en materia laboral.
       En autos se comprueba que la actora reclamó sólo mediante la comunicación postal de fecha 22 de agosto de 2007 ( fs. 4  y 8 ), en los términos del art. 3986, el pago de las diferencias salariales adeudadas. No recurrió a la instancia administrativa.
        Frente a ello sólo cabe considerar el efecto suspensivo producido por esa comunicación postal cuya recepción no ha sido desconocida.  Es que el  emplazamiento efectuado mediante la citada comunicación postal constituye una forma auténtica de interpelación en los términos del art. 3986, 2° párrafo, del CC  y, como tal, resulta eficaz para suspender el cómputo de la prescripción  por el término de un año, razón por la cual resulta acertado en derecho darle tales efectos.
                 Es decir que los créditos de pago mensual quedaron suspendidos por el término de un año a computar desde la fecha del emplazamiento, 22-08-07 y a partir del 22 de agosto de 2008 continuó el curso de la prescripción suspendida. En su virtud a la fecha de la interposición de la presente acción, la que tuvo lugar el  día  31-08-09 según surge del cargo de fs. 32,  se encontraban prescriptos los rubros devengados hasta el mes de julio de 2006, cuyo pago debe realizarse a partir del mes siguiente.(art. 126 y 128 de la LCT)
         Por tanto la defensa opuesta por la demandada prospera parcialmente sólo respecto de las diferencias salariales y horas extras se reclaman hasta el mes de julio de 2006. Y debe ser objeto de rechazo los valores dispuestos por los Decretos 1273/02, 2641/02, 1347/03 y 2005/04 por corresponder a los meses de julio de 2002 a junio de 2005 y las diferencias saláriales correspondientes a los meses de setiembre de 2005 a julio de 2006 por encontrarse comprendidos dentro del periodo de prescripción.
        A los fines de cuantificar la procedencia de la defensa que nos ocupa tengo en cuenta la liquidación practicada a fs. 230 y 232 por el perito contador  que ha sido consentida por las partes.
        En el dictamen pericial se liquida la suma de $ 3360,00 en concepto de asignaciones alimentarias no remunerativas, la suma proporcional de $ 5464,58 y de $ 2443,98 en concepto de diferencias sueldo y horas extras  correspondiente a los once meses declarados prescriptos.(para lo cual tengo en cuenta que se liquidan las diferencias proporcional a los 24 meses anteriores al distracto de los cuales once se encontrarían prescriptos)
         En consecuencia concluyo que prospera parcialmente la defensa de prescripción por la suma de $ 11.268,56.
4- Montos y conceptos demandados:
Resta analizar los conceptos y montos demandados en autos. Ellos se encuentran precisados en la liquidación practicada a fs. 25/27 vta. que ha sido objeto de impugnación por la demandada en su responde.
En la liquidación practicada en el escrito de demanda se reclaman los siguientes conceptos: diferencias salariales, horas extras, diferencia de 1° y 2° SAC 2007, vacaciones proporcionales 2007, indemnización por despido incausado, preaviso,  SAC sobre preaviso,  Art. 9 y 15 de la ley 24013, art.- 2 de la ley 25323, art. 80 de la LCT y art. 16 de la ley 25561
Analizaré por separado cada uno de estos rubros según el siguiente detalle:
a-         Diferencias salariales: su procedencia se impone en función de la pericia contable rendida en la causa donde se constata el pago insuficiente de las remuneraciones.
Cabe destacar que el perito informa respecto de la categoría profesional que la misma se conforma a la reclamada por la actora desde el mes de agosto de 2004 (fs. 242) .
               El monto liquidado por tal concepto ha sido confirmado por el perito contador a fs. 230 a cuyo monto corresponde sustraerle el valor de $ 5468,58 del periodo declarado prescripto.
               La pericia que no ha sido observada por la demandada.
Por tanto este concepto prospera por la suma de $ 6.454,14     
b-        Horas extras: Respecto de las horas extras reclamadas su procedencia ha sido objeto de resolución en el título anteriormente desarrollado, por lo que su importe prospera por la suma de $ 2888,34, la que se arriba luego de descontar al monto liquidado por el perito a fs. 230 y 232, el valor correspondiente al periodo declarado prescripto.
c-         Diferencia del 1° y 2° SAC y vacaciones propocionales del año 2007:La procedencia de estos rubros ha sido certificada por el perito contador a fs. 230 y 232 por el valor de $ 559,61.
Ambas partes han consentido dicho informe y la demandada no ha rendido prueba que permita desvirtuar su procedencia o acreditar su pago.
d- Indemnización por despido y preaviso:    Su pago se impone en función de lo dispuesto en el punto anterior y  por el monto liquidado por el perito contador a fs. 231 y 233 por la suma total de $ 12774,24 
           e-  SAC sobre preaviso: Sobre el punto el art. 121 de la LCT modificada por la ley 23041, determina que el SAC debe ser calculado sobre las “remuneraciones” definidas en el art. 103 de la misma ley y percibidas por el actor durante el semestre correspondiente. El  preaviso omitido es definido por la propia ley como pagos “indemnizatorios” (art. 232 de la LCT).
         Entonces la distinta naturaleza jurídica impide su inclusión en la disposición del art. 121 por lo que corresponde su rechazo por la suma de $ 532,26, liquidada por el perito contador a fs. 231.
f- Art. 9 y 15 de la ley 24013: A los efectos de la procedencia de estas sanciones la misma ley 24014 requiere que la  intimación prevista en el Art. 11 de la ley 24013 se haga por el término de treinta días.  Plazo que debe ser respetado salvo el supuesto en que la demandada desconozca la relación laboral al contestar el emplazamiento, situación que no se concreta en el supuesto de autos (Conf. SCJMza.  LS 336-038)  
Conforme a ello se ha adoptado una posición general al considerar en forma restrictiva y apegada a la ley el tema referido a las intimaciones y el plazo de espera de los treinta días. Este plazo no ha sido respetado por la actora, extremo que surge de la simple verificación de las fechas de las comunicaciones postales que lucen a fs. 3 y 5, así como las de fs. 6 y  8.
Es que nos encontramos ante una sanción que participa de la naturaleza penal donde rige el principio de legalidad y, en su virtud, si el hecho que se intenta punir no se encuentra tipificado (por no esperar el plazo de 30 días)  no procede su aplicación. A tal efecto también tengo presente que por la naturaleza de estas normas su interpretación debe ser de carácter restrictivo.
A mayor abundamiento la actora no ha acreditado la autenticidad y recepción de la comunicación remitida a AFIP según constancia de fs. 7, ante el expreso desconocimiento efectuado por la demandada a fs. 128, en los términos autorizados por el art. 168, inc. 1 del CPC.
Tampoco surge de la comunicación rescisoria que la ruptura del contrato reconozca como causa la deficiente registración. En el mismo sentido la irregular registración denunciada no encuentra respaldo en la documentación laboral aportada como prueba por la demandada y el informe pericial contable rendido en la causa.
En efecto de las mismas surge la existencia de diferencias salarias pero no la existencia de una ausencia o de una deficiente registración.
               Sobre el particular se ha afirmado que tanto la ley 24013 como la 25323 tienen por finalidad erradicar el trabajo clandestino (y combatir la evasión previsional), por lo que más allá de que la Ley Nacional de Empleo pretenda la regularización de las relaciones laborales y la ley 25323 se limite a tener efectos sancionatorios -condena pecuniaria- para evitar que se repitan dichas actitudes (la no registración o la registración defectuosa), ante situaciones no previstas en esta última cabe recurrir a la primera.
                Así,  y para esclarecer cuándo media una correcta registración que exima del pago de las sanciones establecidas tanto en la ley 25323 como en la 24013, el legislador ha manifestado que “… se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiera inscripto al trabajador: a) en el libro especial del art. 52 de la LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) en los registros mencionados en el art. 18, inc. a). Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas…” (art. 7 de la ley 24013) 
En el mismo sentido el art. 2 del Decreto n° 2725/91 agrega que “… se entenderá que la relación o contrato de trabajo ha sido registrada cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de los incisos a) y b) en forma conjunta…” .(Conf. SCJM LS 391-156)
En la causa ha quedado acreditado que la actora se encontraba inscripta en el libro del art. 52 de la LCT y que la demandada abonó las cargas y contribuciones correspondientes a los regímenes de la seguridad social (informe pericial de fs. 227/40), por lo que considero que no se configura la situación prevista en la norma en estudio que habilite la condena a la sanción requerida.
Opino que en el supuesto de autos que no se ha  afectado el bien jurídico protegido porque  no se ha acreditado la falta de registración o la deficiente registración, sólo se ha acreditado la “diferente” registración en atención a las diferencias salariales  y horas extras dictaminadas en la pericia contable  lo que habilita al pago de las mismas con los límites temporales establecidos en función de la defensa de prescripción declarada procedente, pero no de la sanción establecida en la norma en estudio.
Por lo que concluyo en la improcedencia de este rubro demandado por la suma de $ 26.479,77, según la liquidación efectuada en la pericia contable de fs. 231.
g- Art. 2 de la ley 25323:   En cuanto a la sanción establecida en el art. 2 de la ley 25323 verifico en autos que la trabajadora acompaña el telegrama que luce a fs. 5 mediante el cual  emplaza en legal término a su empleadora a los fines del pago de las indemnizaciones reclamadas sin que la misma diera cumplimiento.
La Suprema Corte de la Provincia  ha afirmado que la sanción establecida en la norma en análisis "….. se aplica sobre las indemnizaciones previstas en los arts, 232, 233 y 245 del la LCT. Ello de conformidad a lo establecido en el art. 2 de la ley 23523 el que establece que "... Cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 ... y, consecuentemente lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas….." ( LS 354-209; 352-01).
  Con fundamente en la doctrina fijada por el Superior Tribunal provincial concluyo en la procedencia de este rubro el que prospera por la suma de $ 6387,12, para lo cual tengo en cuenta los valores liquidados en el punto d- de este título.
h-  Art. 80 de la LCT  Este rubro no puede prosperar por cuanto la norma fuente que determina la sanción reclamada dispuso  que era necesario establecer el plazo perentorio dentro del cual el empleador, una vez producida la disolución del vínculo laboral por cualquier causa, debería hacer entrega al trabajador de los instrumentos a que hace alusión el artículo 80 de la LCT, como paso previo a que se torne operativo el procedimiento contenido en el último párrafo del artículo 80, incorporado por el artículo 45 de la Ley Nº 25.345. Así concretamente lo requirió el art.  3° del Decreto 146/01, reglamentario del art. 45 de la Ley Nº 25.345 al decir que “…el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744  y sus modificatorias, dentro de los TREINTA (30) días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo….” Vencido dicho término recién queda habilitado a requerir en el término de dos días la entrega de la documentación en cuestión.
De las constancias de autos, concretamente la instrumental que luce a fs. 5 y 9,  no surge que la actora hubiera emplazado al demandado en los términos y plazos establecidos por la normativa citada, por lo que este rubro debe ser rechazado. (Conf. Ackerman, Mario y Tosca, Diego M. “Tratado de Derecho del Trabajo” T. III, pg. 66)
Como se afirmara anteriormente, tratándose de una sanción y no de una indemnización, rige en el tema el principio de legalidad que exige la estricta tipificación del hecho punible imputado, cuya interpretación debe ser restrictiva (SCJM. LS 391-156).
 A mayor abundamiento consta en autos que la demandada puso a disposición de la actora la certificación de servicios (fs 12) y en forma coincidente luce a fs. 99/100 el formulario que ha sido certificado en el mes de setiembre de 2007, lo que prueba que efectivamente fue emitido el instrumento en cuestión al cese de la relación laboral y dentro del plazo establecido en la reglamentación antes transcripta. En el mismo sentido al contestar la demanda se acompañó una nueva certificación emitida en fecha 29-09-10, la que no ha sido retirada por la interesada.
Por último el perito contador informa a fs. 241 que consta el pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social.
Consecuentemente este concepto no prospera por la suma liquidada en la pericial contable de $ 4.790,34 ( fs. 231 y 233).
i- Art. 16 de la ley 25661: Si bien la demandada cuestiona su procedencia en modo alguno pone en crisis la validez del 1227/07, razón por la cual la procedencia de este concepto se impone por la suma de $ 6.387,12 para lo cual se tiene en cuenta los valores establecidos en el punto d- de este título. 
A tal efecto tengo en cuenta que por Decreto 1433/05 se derogó el Decreto 2014/04 reduciendo el adicional previsto en el segundo párrafo del art. 4 de la ley 25972 al 50% razón por la cual no corresponde el monto liquidado por el perito contador a fs. 231.
j- Desvalorización monetaria: La parte actora solicita la condena a la desvalorización monetaria pero no cuestiona la constitucionalidad del art. 4 de la ley 25661, en cuanto prohíbe la actualización monetaria.
            La  improcedencia de la pretensión surge no sólo de ese extremo sino también por cuanto no existe constancia en autos que justifique la temida licuación del crédito demandado.
            Cabe destacar que, en principio, la inflación se debe encontrar presente como índice corrector de  la tasa de interés que se deberá  aplicar y ello hace que el monto final de condena repare el posible derecho vulnerado por la incidencia de ella sin que se vea afectado el capital del justiciable y, en definitiva, lesionados los principios constitucionales más fundamentales. La actora no ha rendido prueba alguna que permita desvirtuar este principio.
            En conclusión,  más allá del juicio que pueda merecer la norma indicada, la misma traduce una opción de política legislativa, acaso opinable, pero no puede omitirse su aplicación en el caso concreto ya que la actora no ha demostrado que ello lesione o altere el contenido económico de su crédito  y de la sentencia.
En conclusión se admite la procedencia de la presente acción en la suma de $  35450,57 y es objeto de rechazo por la suma de $ 43.070,93.
f.- Intereses legales:    En cuanto a la determinación de los intereses que corresponde aplicar  la parte actora ha solicitado la declaración de la inconstitucionalidad de la ley 7198.
Sobre el particular la Suprema Corte de Justicia se ha expedido en los fallos plenarios “Amaya” y “Aguirre”, cuya doctrina es obligatoria para el Tribunal por disposición del art. 149 del CPC. En estos precedentes se declaró la inconstitucional de la tasa de interés dispuesta por la ley 7198 y se  determinó que correspondía aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.)
En  forma especial la Suprema Corte ha dispuesto  en el Plenario Aguirre que “…los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo y que la tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente plenario, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo…”       
Siguiendo la directiva dada por el Superior Tribunal compruebo que la inconstitucionalidad de la ley 7198 en el caso de autos surge en forma objetiva si se considera el carácter alimentario que poseen los valores reclamados. Frente a ello la considerable diferencia porcentual existente entre la tasa activa y pasiva informada por el Banco de la Nación Argentina, y que es suficientemente conocida por todos por ser utilizada en al práctica cotidiana - lo que hace que este dato constituya en un hecho notorio-, determina que su aplicación lleve a la licuación o pulverización del crédito del trabajador.
  En su virtud  resulta procedente la declaración de inconstitucionalidad de la ley 7198 en un todo de acuerdo con la doctrina fijada en la materia por la Suprema Corte Provincial (LS 386-208, autos n° 85501, entre otros), cuyos fundamentos son  aplicables en el particular, dándolos por reproducidos en mérito a la brevedad.
Conforme a ello los montos demandados deberán ser actualizados aplicando los intereses de la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días que informa el Banco Nación Argentina desde que los mismos son adeudados y hasta su efectivo pago, los que a la fecha de esta sentencia ascienden al 85,71%. Ello así, el monto por el que prospera la presente acción a la fecha de este decisorio asciende a la suma de pesos sesenta y cinco mil ochocientos treinta y siete  ($ 65.837) y  el que es objeto de rechazo asciende a la suma de pesos setenta y nueve mil novecientos ochenta y nueve  ($ 79.989).
            A LA TERCERA CUESTIÓN:
Las costas del proceso se imponen a cargo de la demandada en la proporción de su condena y a la actora en lo que es materia de rechazo. (art.31 C.P.L. y 35, 36 C.P.C). 
          A los fines de la regulación de los honorarios del perito tengo en cuenta las pautas dadas por la Suprema Corte de Justicia quien ha afirmado que “….los honorarios de los peritos  deben guardar proporción con los de los profesionales en derecho (L.S.98-200; 170-68; 171-375; 215-345, 244-114;268-001; 316-038), teniéndose en cuenta el monto, los valores en juego, la importancia del proceso para las partes, principio que también rige para los profesionales en derecho El honorario máximo de la labor pericial se traduce en el tercio de lo que correspondería al patrocinante de la parte ganadora en todo el proceso (L.A.94-145; 195-243 y  Expte. N° 91.479, “Allub Hnos. S.R.L. en J: Del Valle Manuel” -16/04/2009-)

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.-
MENDOZA, 16 de marzo de 2.012.-
Y V I S T O S: los autos supra intitulados y los fundamentos expuestos, el Tribunal
R E S U E L V E:
1-) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. ALICIA ELBA TOBARES contra la empresa AZ EDITORA SA   y condenar a esta última a abonar a la actora la suma de PESOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE  ($ 65.837)  en concepto de  diferencias saláriales y horas extras correspondientes a los periodos demandados no prescriptos, indemnización por despido, preaviso, SAC, vacaciones proporcionales del año 2007,  sanción establecida por el art. 2 de la ley 25323 y 16 de la ley 25561 (Decreto 1433/05 y 1214/07), incluidos los intereses  legales calculados a la fecha de la presente sentencia, en el plazo de CINCO DIAS de quedar firme en un todo conforme las pautas establecidas  en la Segunda Cuestión.  CON COSTAS.-
            2-) No hacer lugar al reclamo efectuado por la Sra. ALICIA ELBA TOBARES contra la empresa AZ EDITORA SA,  por la suma de PESOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE  ($ 79989), en concepto de diferencias salariales y horas extras declaradas prescriptas, SAC sobre preaviso, sanción establecida por el art. 9 y 15 de la ley 24013 y art 80 de la LCT, incluidos los intereses  legales calculados a la fecha de la presente sentencia según lo establecido en la Segunda Cuestión,  CON COSTAS
3-) Regular los honorarios profesionales,  en lo que prospera la demanda y a cargo de la demandada,  del Dr. Mariano Gabriel Lusverti en la suma de pesos tres mil novecientos cincuenta con 22/100 ($ 3.950,22), del  Dr. Fernando A. Fernández Rosake; en la suma de pesos dos mil seiscientos treinta y tres con 48/100 ($ 2633,48), de la  Dra. Florencia Dalla Via; en la suma de pesos novecientos veintiuno con 71/100 ($ 921,71) y del Contador Carlos M. Saboredo,  en la suma de pesos dos mil seiscientos treinta y tres con 48/100 ($ 2633,48). Sin perjuicio del IVA, en caso de corresponder.  (Arts. 2, 3, 4, 31 y cc. Ley 3641, modificada por el Dec Ley 1304/75 y ley 4229)
4-) Regular los honorarios profesionales,  en lo que es materia de rechazo y a cargo de la actora, del Dr. Mariano Gabriel Lusverti en la suma de pesos tres mil trescientos cincuenta y nueve con 53/100 ($ 3.359,53), del  Dr. Fernando A. Fernández Rosake; en la suma de pesos dos mil doscientos treinta y nueve con 69/100 ($ 2.239,69), de la  Dra. Florencia Dalla Via; en la suma de pesos mil quinientos noventa y nueve con 78/100 ($ 1.599,78) y del Contador Carlos M. Saboredo,  en la suma de pesos tres mil ciento noventa y nueve con 56/100 ($ 3.199,56). Sin perjuicio del IVA, en caso de corresponder.  (Arts. 2, 3, 4, 31 y cc. Ley 3641, modificada por el Dec Ley 1304/75 y ley 4229)
5-) Emplazar a la demandada  en el término de treinta (30) días a abonar la suma de pesos mil trescientos  dieciséis con 74/100  ($  1316,74) en concepto de Tasa de Justicia;  la suma de pesos  mil trescientos  dieciséis con 74/100  ($  1316,74)  en concepto de  Aporte de la  Ley 5059 en el plazo de diez (10), días debiendo acompañar los comprobantes respectivos, bajo apercibimiento de ley.  Emplazar a los letrados de la demandada  a abonar   la suma de pesos sesenta y cinco con 83/100 ($ 65,83), en el término de tres (3) días, en concepto de Derecho Fijo (art. 96, inc. g) de la ley 4976 y arts. 1 y 2 del Reglamento de aplicación del Derecho Fijo), debiendo acompañar los comprobantes respectivos, bajo apercibimiento de ley.

6-) Emplazar a la actora  en el término de treinta (30) días a abonar la suma de pesos mil quinientos noventa y nueve con 78/100 ($ 1.599,78) en concepto de  Aporte de la  Ley 5059 en el plazo de diez (10) días, debiendo acompañar los comprobantes respectivos, bajo apercibimiento de ley.  Emplazar a los letrados de la actora  a abonar la suma de pesos setenta y nueve con 98/100 ($ 79,98), en el término de tres (3) días, en concepto de Derecho Fijo (art. 96, inc. g) de la ley 4976 y arts. 1 y 2 del Reglamento de aplicación del Derecho Fijo), debiendo acompañar los comprobantes respectivos, bajo apercibimiento de ley.

7)- Notifíquese  el dispositivo 5°) y 6°) a la D.G.R, Colegio de Abogados y Caja Forense.
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REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-






Dra. Ana María Salas-Juez de Cámara
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