lunes, 26 de septiembre de 2011

EL QUE SE PORTA MAL NO PUEDE QUERER INDEMNIZACIONES.

Expte: 36.080
Fojas: 341

En la ciudad de Mendoza a los veintitres días del mes de  Agosto de dos mil once se constitu-ye la Sala Unipersonal de la Excma. Primera Cámara del Trabajo conformada por la Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos nº 36.080 caratulados "RECHE CRISTIAN Y OT. C/ DE BENEDECTIS WALTER Y OT. p/ DESPIDO", de los cuales
RESULTA:
            A fs. 55/65 comparecen los actores CRISTIAN DARIO RECHE, MARTIN GUI-LLERMO SOSA y SILVIO GASTON CHANDIA por intermedio de su apoderado e inter-pone demanda ordinaria en contra de WALTER EDUARDO DE BENEDECTIS y contra MARIA CRISTINA ABAURRE, por la suma de $93.634,50 en concepto de rubros indemni-zatorios con más sus intereses legales y costas.
            Denuncian que ingresan a trabajar para la demandada: Reche, el 01-11-01, Sosa el 06-01-02, y Chandía el 15-12-01 todos como operadores polivalentes calificados, dentro del CCT 352/02, con trabajo a tiempo parcial en el establecimiento de los demandados.      Que la empleadora no cumplía con el pago de las horas extras, ni tampoco el salario del CCT de la actividad.
            Que emplazan a la registración laboral a la empleadora y mandan comunicado a la AFIP. La demandada rechaza el emplazamiento, De Benedectis invocando que nada se les adeudaba y que estaban correctamente registrados. Y la codemandada Abaurre por su parte, negando el vínculo laboral, por no ser empleadora de los actores.
            Practican liquidación, ofrecen prueba y fundan en derecho.
            A fs. 202/219 comparece el codemandado De Benedectis y contesta demanda.
            Reconoce la existencia de la relación laboral, pero no la fecha de ingreso denunciadas por los actores. Denuncia que todos ingresaron el 02-01-03. Que, al advertir irregularidades en el negocio, el 27-04-04 verifica en la caja diaria que se borraron todos los archivos que controlan el sistema de tarifación, un “puente” que dejaba libres las llamadas del tarifador. Que en Mayo/04 labra acta notarial dejando constancia de estas inconductas.
            Ofrece prueba y funda en derecho. Hace reserva del caso federal.
            A fs. 224/228 comparece la codemandada María Cristina Abaurre y plantea contra el progreso de la acción la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA. Que ella es cónyuge del codemandado pero que tiene su propio local comercial en Espejo 593 de esta Ciudad, dedicado a la venta y alquiler de equipos de ski.
            Ofrece prueba y funda en derecho.
            A fs. 238/ vta. comparece FEACYP plantea la nulidad de la notificación, que es admi-tida por el Tribunal a fs. 247 y vta.
            A fs. 270 se dicta el auto de admisión de prueba.
            A fs. 280 se da por fracasado el intento conciliatorio entre las parte y se ordena el sor-teo de perito contador.
            A fs. 281/285 glosan las actas de reconocimiento.
            A fs. 290 acepta el cargo la contadora Cecilia Fornés.
            A fs. 305/316 glosa el informe de la AFIP.
            A fs. 348 deja constancia de las actuaciones municipales ofrecidas como prueba.
            A fs. 349 glosa el informe de la AFIP y a fs. 359/363 de la Dirección General de Ren-tas.
            A fs. 350 se completa el informe de la AFIP.
            A fs. 390 se celebra la audiencia de vista de causa y se agrega la prueba instrumental, rinden las partes alegatos, quedando la causa en estado de dictar sentencia.

CONSIDERANDO
PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.
SEGUNDA CUESTION: Rubros reclamados.
TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO
            Los actores invocan en sustento de lo que reclaman en autos la existencia de un víncu-lo de trabajo, el periodo de extensión del mismo y una categoría profesional determinada, que constituyen en la litis extremos legales cuyo peso probatorio recaen sobre los mismos (art. 45 C.P.L.).
            El codemandado De Benedectis ha reconocido en su escrito de demanda la existencia del vínculo laboral y las tareas efectivamente cumplidas por los trabajadores, no así la fecha de ingreso denunciados por estos ni el encuadre convencional por ellos denunciados, pues sostiene que sería de aplicación el CCT 130/75.
            Por su parte la codemandada Abaurre niega el vínculo de trabajo.
            Paso a detallar la prueba rendida en autos.
Instrumental: a) C.D. cursadas entre las partes y de los actores a la AFIP; b) bonos de habe-res; c) certificado de servicios y remuneraciones del actor Martin Guillermo Sosa; d) Formu-lario PS 6.2 del ANSES de Martin Guillermo Sosa; e) comunicado del periodo de Vacaciones Anual de Martin Guillermo Sosa; f) legajo municipal de habilitación comercio a nombre de la codemandada Abaurre; g) 3 constancias de relevamiento de la AFIP, registrando un solo em-pleado, Sosa Martin, al 12-01-04 en el establecimiento de calle Sarmiento 677 de Ciudad bajo la razón social “Telefónica Tel Ski”; h) acta de la Municipalidad de la Capital del 29-06-93 que registra el rubro de alquiler de artículos de ski y de cabinas telefónicas a nombre de la codemandada Abaurre; i) planillas de control del servicio de alarma del establecimiento de calle Sarmiento; j) Formulario del ANSES PS 6.2, como empleador el codemandado De Be-nedectis  del negocio rubro “Locutorio” en calle Espejo 599 de Ciudad; k) recibo simple de fecha 15-05-04 por $360,00 firmado por Chandia por el mes de Abril que además reza “en virtud de existir distintos reclamos por parte del empleador Silvio Chandia y estando en mo-mentos de la recepción de este importe en etapa de conciliación”; l) otro idéntico firmado por Martin Sosa; ll) otro idéntico firmado por Reche; m) Nota dirigida por el demandado del 18-05-04 dirigida a la Cámara Empresaria  de la ciudad de Mendoza, para que informe cuál sería el encuadramiento convencional correcto de sus trabajadores; n) otra Nota en igual sentido del 12-05-04 dirigida a la Subsecretaría de Tr. y Seg. Social; ñ) tickets de gastos liquidados y de retiros a cuenta efectuados por los actores; o) constancias de los autos nº P-69621/04 cara-tulados “Fiscal c/Chandia, Silvio, Sosa Martin; Reche Cristian; Laciar Mauricio y Vidal Mar-cos p/Defraudación” originarios de 1º Jdo. De Garantías. Respecto de de esta instrumental el Tribunal deja constancia que, aunque los mismos recién han podido ser remitidos por el Tri-bunal de origen el 19-08-11, fueron oportunamente ofrecidos como prueba y si bien el proce-so se encuentra con la etapa probatoria concluida, entiende que la búsqueda de la verdad real y el principio de dirección e investigación del proceso que posee el juzgador, la permiten ad-mitir, teniendo en cuenta además la naturaleza de los hechos que sirvieron de base para el despido dispuesto por el empleador (art. 49 CPC).   
Confesional del demandado Walter De Benedectis: “sí, es verdad que…no, el CCT de los empleados de comercio, estaban en la categoría inicial, no ingresó en el 2000, en Enero, in-gresaron todos en el 2002, en diferentes fechas, Chandía también ingreso en Enero del 2002…no… era un locutorio donde habían distintos rubros, fotocopiadora, principalmente en la fotocopiadora se desempeñaban, principalmente a la mañana porque teníamos la policía federal cerca, después se vendían biromes, papas fritas, no había internet, cabinas para llama-das locales… trabajaban 4 horas diarias de Lunes a viernes incluso los Sábados, se armaban los horarios entre ellos porque como estudiaban, a veces iba uno en la mañana, otro en la tar-de, no tenían horario específico, el Sábado medio día, eventualmente algún domingo pero lo atendía… tenían la jornada de trabajo como se le mencioné, por ahí me pedían permiso para viajar a San Rafael, porque eran de ahí y no tenía inconveniente…no tenían horas extras, eventualmente media hora, lo compensaban cuando se quedaban un poquito más tarde…se le hizo un ofrecimiento, el cual creo que rechazó, no recuerdo no sé si se le abonó, la documen-tación está en el expediente, me parece que no me presentó el papel a tiempo… desde la fecha de ingreso…recibí C.D. de ellos… sí, por una serie de grabaciones, yo veo a través de los videos que hay diferencias en las recaudaciones que me rinden diariamente, en fotocopias, por formularios e incluso en las llamadas que se hacían de teléfono… lamentablemente come-to el error de comunicarles que había visto esas diferencias a través de los videos, que los grabo bajo acta de escribanos…veo que se guardan dinero, reparten la plata entre ellos, se comentan que pasó ayer con la diferencia de la plata, hay un comercio de estupefacientes creo yo…ante estos me mandan ellos la primera misiva reclamándome que los encuadre en un CCT distinto al que pertenecía, yo hice la denuncia al Ministerio de Trabajo el cual no se ex-pidió y la Secretaría de trabajo me dijo que pertenecía al CCT del CEC, me dijo que pertene-cían a empleados de comercio…la denuncia penal transcurrido el tiempo que pasó dictan el procesamiento, hacen una apelación y en la apelación se da la prescripción de la causa..yo explotaba el negocio solo, estaba inscripto a nombre…. La habilitación municipal está a nombre mío no de mi esposa… el locutorio estaba abierto hasta las 10, 10.30, es una zona muy turística…yo y mi hijo también participábamos… solicita se compulsa penal y se eleve a la justicia del crimen…”
Confesional de Maria Cristina Abaurre, dijo que “la habilitación municipal del negocio de calle Sarmiento no está a mi nombre…yo tengo un negocio en calle Espejo, un negocio de ski, que es mío, está inscripto a mi nombre…”
TESTIMONIAL:
MARIA SOLEDAD CIALONE (inserto a fs. 64), dijo que “conozco a los tres actores, yo trabajo al lado de ellos en la calle Sarmiento, en el Partido Demócrata, a De Benedectis lo conozco de verlo ahí en el negocio, sí, a Abaurre también de ahí, del local a veces veía a Abaurre, iba al negocio de vez en cuando, la veía dos veces por semana, estaba ahí como dueña…era un locutorio, cabinas, tenía para internet, computadoras fax y una fotocopia creo, sé que los demandados tenían otro locutorio en la calle Espejo, porque alguna vez pasé y hablé por teléfono… los actores nos cobraban, arreglaban alguna máquina, nos daban Inter-net… yo entraba las 9 y ellos ya estaban…yo salía a la una y ellos estaban, eventualmente yo hacía cambio de horario, iba a la tarde y ellos estaban, yo entraba a las 4 y media y salía a las 8 hs. y también estaban, no estaban los 3 juntos, rotaban siempre, veía a alguno de los 3…durante el fin de semana el locutorio estaba abierto, Sábado y Domingo y sí vi a los acto-res desempeñando tareas el fin de semana…dejaron de trabajar en Mayo del 2004 porque no les pagaban, lo sé porque yo hablaba con los chicos y me contaban no me acuerdo haber visto a De Benedectis y a la señora atendiendo, los he visto como dueños, cuando los vi estaba al-guno de los actores…sé que la Sra. Abaurre tenía un negocio de ski, había un negocio en calle Espejo, es el mismo lugar donde había un locutorio, el locutorio al lado de la casa de ski, yo la vi en la calle Sarmiento en realidad, en la calle Espejo no me acuerdo… en mi lugar de trabajo había una computadora y restringida...porque concurría al local donde trabajaban los actores en horario de trabajo a usar Internet por cuestiones personales… el locutorio de la calle Espejo se encontraba en la esquina, Espejo de 25 de Mayo y el negocio de ski sobre calle Espejo..”
MARIA MAGDALENA ROSALES (inserto a fs. 64), dijo que “conozco a los actores, eran vecinos de mi trabajo, yo trabajo en un partido político el Demócrata, a los demandados igualmente, tienen el negocio al lado de donde trabajo…era un ciber, un locutorio mejor di-cho, con servicio de fax, cabinas telefónicas y fotocopias… los actores trabajaban más o me-nos desde fines del 2001, porque yo tenía un problema laboral en mi trabajo, yo cumplía horario y no me abrían la puerta para ingresar, entonces ellos me firmaban un comprobante diciendo que yo había estado en el lugar…la Sra. Abaurre asistía al negocio de calle Sarmien-to, la he visto varias veces… el matrimonio De Benedectis tenía un negocio en calle Espejo y 25 de Mayo, he ido también ahí cuando no había señal o fax, iba al otro negocio que era el más cercano, en una esquina y además alquilaban o vendían equipos de ski en ese mismo local… ellos eran empleados, habían varios turnos, yo trabajo mañana y tarde…yo sé que estaban los tres por día, a la noche me iba a las 21 hs. y había un chico, a la siesta otro y a la mañana otro.. no me acuerdo si tenía un cartel pero estaban a hasta las 24 hs., yo a veces les preguntaba porque a veces teníamos conferencias o reuniones y necesitábamos a las 11 de la noche hacer fotocopias…los Sábados y domingos estaba abierto, en épocas de campaña yo iba los Sábados y Domingo, no sabría decir si todo el día… cuando se fueron me fueron a saludar y me dijeron que se iban porque les debían un reajuste de sueldo, más o menos por el 2004… yo estoy trabajando en el Partido Demócrata hacen 20 años…era a fines del 2001 porque era cuando el presidente me tenía marginada...yo he vivido y criado a mis hijos ahí…el presidente que entró en el 2001 me quitó la llave de acceso y sé que ese presidente estuvo dos años más y tengo los comprobantes todavía de los chicos firmados… yo me mudé antes del 2004…después del 2003 tuve horario de 8 a 13 y de 16.30 a 21 hs., no en campaña, en campaña estoy como ahora hace 15 días metida en el trabajo sin Sábados ni Domingos…lo he visto a trabajar a De Benedectis en el locutorio, a veces me atendía él no me ha atendido la Sra. Abaurre, la he visto pero no me ha atendido…los chicos del matrimonio eran de 11 o 12 años, en el 2004..."
SUSANA TRESTACOSTE, dijo que “no conozco a los actores, sí a los demandados, soy amiga de ellos no me impide decir la verdad… es verdad que la Sra. Abaurre tiene un local dedicado a la vende de artículos de ski en calle Espejo, no me acuerdo desde qué época, ac-tualmente lo tiene, más o menos desde hace 5 años, no recuerdo la fecha de inaugura-ción...siempre fui al lugar a alquiler de ski, entré por calle Espejo pero no vi telefónica...he visto un locutorio al lado no sé de quién es…. Yo normalmente iba en la tarde al local… en las ocasiones que he ido al negocio se encontraba siempre la Sra. Abaurre...no sé si tenía em-pleados, siempre me atendió ella pero había otra gente…no sé si tenía cabinas telefónicas…”
SILVIA IMPERIALE, dijo que “conozco a los demandados, soy amiga más de Cristina, no me impide decir la verdad...Abaurre tiene un negocio de alquiler de ski y de ropa de ski, por lo menos trabaja ahí...no sé exactamente desde cuanto tiene ese negocio, yo la conozco desde hace 20 años...está ubicado por Espejo antes de llegar a 25 de Mayo…no hay locutorios en el interior del local…sé que hay otro negocio dedicado a locutorio en la calle Sarmiento antes de Perú, no sé de quién es exactamente ese local…el negocio de Abaurre es atendido en forma personal, y con empleados, ella estaba permanente...no sé exactamente el horario del lo-cal…he pasado por el locutorio de calle Sarmiento, he entrado, me atendió un empleado no sé qué vinculación tenga la Sra. Abaurre con el locutorio de calle Sarmiento no sé si en calle Espejo unido por un pasillo había cabinas telefónicas…”
JUAN CARLOS BULLONES: dijo que “conozco a los actores trabajaban en ese tiempo en el locutorio frente a donde yo trabajo en Estancia la Florencia, soy cocinero de ahí, conozco a De Benedectis y Abaurre, de estar ahí también… De Benedectis tenía un locutorio y venta de bebidas, hacía fotocopias, yo sabía hablar mucho por teléfono, me cruzaba prácticamente todos los días… los horarios eran rotativos, yo tengo turno desde las 10 a 4 de la tarde y desde las 7 a la 1 de la mañana…los veía todos los días…he visto abierto el locutorio abierto hasta aproximadamente las 10 de la noche… los Sábados y Domingos lo atendía el hijo del Sr. De Benedectis o él también, era chico, en 2004 habrá tenido 14 años.. De Benedectis tenía otro locutorio que estaba en la calle Espejo y 25 de Mayo no recuerdo si Abaurre tenía una activi-dad distinta…en el local de la calle Sarmiento solía ver a Abaurre los fines de semana a ve-ces…no recuerdo si los actores trabajaban los fines de semana, en alguna oportunidad, en una mañana puede haber sido, pero en la tarde siempre estaba De Benedectis...era normal que abriera los Domingos, muchas veces hablé por teléfono los días Domingo…”
INFORMATIVA: a) AFIP de fs. 305/316 y fs.350/355; b) de la Dirección General  de Rentas fs. 359/360; c) del CEC a fs. 349;
            1-Encuadre convencional.
            La primera cuestión a resolver es el encuadre convencional de los trabajadores, quie-nes denuncian que les sería de aplicación el CCT 352/02 que rige específicamente a los traba-jadores de los locutorios, internet, fax, etc., mientras que la demandada sostiene que rige el CCT 130/75 que abarca a los empleados de comercio. Ello, en virtud de que la Federación Argentina de Empleados de Comercios y Servicios (FAECYS) habría planteado la nulidad del acto homologatorio del CCT 352/02 pues el mismo habría invadido la personería de la FAECYS en violación a la ley 14.250.
            A los efectos de llegar a realizar un correcto encuadramiento convencional en el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que:
-Las tareas que los actores realizaban según fue descripto en su escrito de demanda y contes-tes con lo declarado por los testigos, son las que se corresponden con el CCT 352/02, el que dice en la DESCRIPCION ENUNCIATIVA DE FUNCIONES: ”brindar información ,asesoramiento, acceso y cobranza de los servicios de telefonía local, nacional e internacional, fax, mensajería, correo electrónico, datos, internet, video conferencia, etc. y de todo servicio de telecomunicación instalado o a instalar en los CPTel. Promoción y venta de servicios y productos complementarios. Mantenimiento y Limpieza del establecimiento”. 
-La jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la aplicación de una norma convencional se determina en función de la actividad principal desarrollada por la empresa para la cual presta labores el trabajador y siempre que esté incluido en el tipo de trabajos desarrollados por el dependiente  (Plenario 36 C.N.A.T. “Risso c/ Química La Estrella) 
-“El ámbito de vigencia personal del convenio colectivo es coextenso con el de la unidad de representación” (Ramirez Bosco-Convenios colectivas de trabajo, Hammurabi; Bs. As. 1985, p.165). De lo dicho se deriva que el ámbito personal de aplicación – de los dos sectores que componen la negociación- depende de cuánto de la representación haya sido ejercida en el caso concreto de aquella.
            No hay lugar a dudas que el CCT aplicable es el específico de la actividad, el que a la fecha se encontraba vigente durante la extensión de estos contratos de trabajo, como se de-muestran con las sucesivas modificaciones respecto de las Escalas Salariales aplicables a los trabajadores en él comprendidos, así fue homologado la modificación  del CCT el 18-09-06 y mediante Res. del Ministerio de Trabajo nº620/06 y 660/06 se modificaron sucesivamente las Escalas Salariales.
            2-Trabajo de tiempo parcial y turnos rotativos.
            Las partes coinciden en cuanto que la modalidad era la de trabajo de tiempo parcial y con turnos rotativos como han corroborado los testigos. Pero, los actores denuncian que traba-jaban más horas de las pactadas, sin que percibieran los haberes conforme a ello, que trabaja-ban 5 1/2 horas diarias cada uno, de Lunes a Viernes y los días Sábados y Domingo realiza-ban tareas por 8 hs. diarias y un fin de semana de franco cada 19 días.
            El demandado admite que trabajaban 5 ½ hs. de Lunes a Viernes y Sábados medio día, pero que el resto del fin de semana atendía el negocio en forma personal.  
            El trabajo a tiempo parcial es aquel en el cual el trabajador presta servicios un deter-minado número de horas al día o a la semana inferior a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad. Si la jornada supera esa proporción el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa. No pueden realizar horas extras, pues, en cuyo caso, el empleador debe abonar la jornada completa de labor. Es decir, que el horario semanal no puede superar las 32 hs., es decir las 2/3 partes de las 48 hs. semanales de labor.
            Por otro lado, el trabajo en turnos rotativos, importa las siguientes limitaciones: a) 56 horas de trabajo por semana como máximo y b) 144 horas como máximo en 18 días de traba-jo. Tales restricciones operan de modo autónomo e independiente, de modo que la vulnera-ción de cualquiera de ellas genera derecho al pago de horas extra.    
            Respecto del horario efectivamente cumplido, la testigo Cialone dijo “yo entraba las 9 y ellos ya estaban…yo salía a la una y ellos estaban, eventualmente yo hacía cambio de horario, iba a la tarde y ellos estaban, yo entraba a las 4 y media y salía a las 8 hs. y también estaban, no estaban los 3 juntos, rotaban siempre, veía a alguno de los 3…durante el fin de semana el locutorio estaba abierto, Sábado y Domingo y sí vi a los actores desempeñando tareas el fin de semana”.
            La testigo Rosales dijo: “yo trabajo mañana y tarde…yo sé que estaban los tres por día, a la noche me iba a las 21 hs. y había un chico, a la siesta otro y a la mañana otro... no me acuerdo si tenía un cartel pero estaban a hasta las 24 hs., yo a veces les preguntaba por-que a veces teníamos conferencias o reuniones y necesitábamos a las 11 de la noche hacer fotocopias…los Sábados y domingos estaba abierto, en épocas de campaña yo iba los Sába-dos y Domingo, no sabría decir si todo el día…”.
            El testigo Bullones declaró:”los horarios eran rotativos, yo tengo turno desde las 10 a 4 de la tarde y desde las 7 a la 1 de la mañana…los veía todos los días…he visto abierto el locutorio  hasta aproximadamente las 10 de la noche… los Sábados y Domingos lo atendía el hijo del Sr. De Benedectis o él también, era chico, en el 2004 habrá tenido 14 años...los Sá-bados y Domingos lo atendía el hijo del Sr. De Benedectis o él también, era chico, en 2004 habrá tenido 14 años...no recuerdo si los actores trabajaban los fines de semana, en alguna oportunidad, en una mañana puede haber sido, pero en la tarde siempre estaba De Benedec-tis...era normal que abriera los Domingos, muchas veces hablé por teléfono los días Domin-go…”
            Resultan esclarecedores los dichos de los testigos en cuanto  que estaban cumpliendo el horario en forma individual cada uno de los trabajadores y en turnos rotativos. Las planillas de informe del servicio de alarma del establecimiento acompañadas en calidad de prueba ins-trumental, en las que, al quedar constancia del horario de cierre y activación de la alarma, señalan que efectivamente el horario se extendía de 8 hs. hasta las 24 hs. aproximadamente, o sea 16 hs. diarias. 
            En cuanto a las tareas de los días Sábados y Domingos,  si bien la testigo Cialone de-claró haberlos visto los fines de semana a los actores, resultan más valiosos  los dichos del testigo Bullones, por ser quien trabajaba en el restaurante ubicado frente al locutorio todos los fines de semana y tenía en consecuencia, conocimiento directo del movimiento del locutorio, quien manifestó que pudo haberlos visto en una mañana, pero que el locutorio los Sábados y Domingos los atendía el demandado junto con su hijo.
            Concluyo pues que los actores trabajaban en turnos rotativos de 51/2 hs. cada uno, pues el horario se extendía de 8 a 24 hs. de Lunes a Viernes y Sábados medio día con francos semanales cada 19 días. Es decir, que el horario no se extendía más allá de lo permitido por el trabajo a tiempo parcial.
            3-Categoría profesional de los trabajadores.
            El CCT de la actividad incluye tres categorías de trabajadores:
A Auxiliar Operador Polivalente / Auxiliar
Mantenimiento y Limpieza
B Operador Polivalente Básico
C Operador Polivalente Calificado
Categoría A: Comprende a los trabajadores que realizan tareas auxiliares y a aquellos
que se encuentran en período de prueba.
Categoría B: Comprende a los trabajadores que realizan las tareas básicas.
Categoría C: Comprende a los trabajadores que realizan además de las básicas
tareas calificadas (acceso a internet y servicios de valor agregado).
            A través de la descripción de tareas efectuadas por los testigos en sus dichos, resulta correcta la categorización profesional denunciada por los actores de “operador polivante cali-ficado categoría C”.
            4-Legitimación sustancial pasiva de la codemandada Abaurre.
            Los actores extienden la responsabilidad por los reclamos de autos a la codemandada Abaurre, cónyuge de De Benedectis, en cuanto que también sería titular del negocio.
            La codemandada plantea por su parte la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA, denunciando que ella tiene un negocio propio de venta y/o alquiler de implementos de ski, en calle Espejo esq. 25 de Mayo de esta Ciudad y en consecuencia ella no sería empleadora de los actores, sino únicamente su cónyuge.
            Ha quedado acreditado a través del Expediente de la Municipalidad de la Capital, traí-do ad effectum videndi et probandi, que, efectivamente la codemandada Abaurre posee un negocio de alquiler y/o venta de ropa de ski a su nombre ubicado en calle Espejo esq. 25 de Mayo de esta Ciudad. Asimismo de esos obrados, surge que también solicitó la habilitación del servicio de cabinas telefónicas el que le fuera primeramente rechazado hasta que mediante Resolución Municipal del 16-09-07 del Expte. Municipal nº14-070-A-94 se le permitió la habilitación.              Es decir, que, también en su establecimiento ella tenía locutorios telefónicos. Aunque, ni esta circunstancia ni el hecho de que sean cónyuges los demandados permitirían admitir la existencia de un vínculo de trabajo.
            Pero, haciendo aplicación de la Teoría de los actos propios, que se basa en el principio de buena fe que contiene el art. 1198 del C. Civil, adelanto desde ya que debo rechazar la defensa opuesta por la codemandada. Ello, en virtud de que, si bien ella está registrada como titular del negocio sito en calles Espejo y 25 de Mayo de esta Ciudad, el codemandado De Benedectis ha manifestado en las C.D. que enviara a Sosa de fecha 18-05-04 y en la cual con-creta el despido, al describir las inconductas que se le imputan al trabajador dice que “…por el consentimiento explícito a las actitudes gravemente injuriantes del Sr. Marcos Vidal tam-bién empleado a mi cargo, quien expresamente le comentó su reprochable accionar en el manejo del Locutorio de mi propiedad sito en calle Espejo 599 de esta ciudad…” 
            Esta instrumental demuestra que, si bien el establecimiento de calle Espejo ha sido habilitado a nombre de la codemandada y, como han dicho los testigos lo atendía ella en for-ma personal, el codemandado De Benedectis también actuaba como empleador, y que el actor se habría desempeñado en ambos establecimientos.
            Se rechaza la defensa de Falta de Legitimación sustancial pasiva opuesta por la code-mandada Abaurre.
            5- Fecha de ingreso.
            Denuncian los actores como fecha de ingreso, Reche, el 01-11-01, Sosa el 06-01-02, y Chandía el 15-12-01 mientras que el demandado niega que esas sean las fechas reales de in-greso, y sostiene en su conteste que todos ingresaron en la misma fecha: el 02-01-03, aunque, al rendir la prueba confesional dijo que “ingresaron todos en el 2002, Chandía también en 2002, en Enero…”.
            Las contradicciones de las manifestaciones del codemandado al respecto y la declara-ción de la testigo Rosales que vio a los actores “desde fines del 2001…”; permiten al Tribu-nal tener por ciertas las fechas de ingreso denunciadas por los trabajadores. Es más, uno de los bonos de haberes, correspondiente a Reche, del mes de Setiembre/02 registra como fecha de ingreso el mes de Noviembre de 2001.
            Concluyo que los actores trabajaron bajo las órdenes de los demandados,  cumpliendo tareas en la categoría de “operador polivalente C”, bajo la modalidad de tiempo parcial y en turnos rotativos: Chandía desde el 15-12-01, Sosa desde el 06-01-02 y Reche desde el 01-11-01, que se extendieron hasta Mayo/04, fecha en la que se operó el distracto siendo de aplica-ción el CCT 352/02 y supletoriamente la L.C.T. 20.744 y sus ref. 21.297 ASI VOTO.
                       
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:   
            1-Rubros no retenibles.
            Los accionantes persiguen a través de la presente acción la satisfacción económica de diferencias de haberes correspondientes a los meses de Mayo/02 a Abril/04 por un total de $11.643,00 a cada uno de ellos.
            A los actores se les estuvieron liquidando los haberes en base al CCT 130/75, en la categoría profesional de “vendedor B”, cuando en realidad, y conforme lo resuelto en la Pri-mera Cuestión, están encuadrados en el CCT 352/02, correspondiéndoles la categoría profe-sional de “operador polivalente calificado C”.
            El salario mensual establecido por el CCT 352/02 en la Escala Salarial respectiva, al tiempo del distracto era de $425,00 con más la suma de $180,00 por falla de caja pagadero en cuatro cuotas trimestrales del mismo monto (art. 17 CCT). Es decir que, por 32 horas de la-bor, les correspondía la suma de $293,33 que con más la Asignación no Remunerativa Dec. 1347/03 de $25,00, hacen la suma total de $318,33. Mientras que percibían un salario men-sual de $357,65 incluida la Asignación no remunerativa Dec. nº1347/03 conforme surge los bonos de haberes acompañados.
            El informe del C.E.C. de fs. 349  hasta Enero/04 era de $593,32 y a partir de Mar-zo/04 fue de $621,32, es decir que les correspondía a cada uno de los actores un salario men-sual de $414,21.
Por lo tanto deben rechazarse las diferencias salariales de dichos periodos.
            Asimismo deben rechazarse las diferencias de los S.A.C. reclamadas.
            2-Rubros indemnizatorios.
            Resulta necesario en el caso que nos ocupa analizar la secuencia de los despachos telegráficos cursados por cada uno de los actores para llegar a determinar la configuración del despido en cada caso.
            Cada uno de los actores remite C.D. el 13-04-04 emplazando a la correcta registración laboral bajo apercibimiento de lo dispuesto por las leyes 24.013 y 25.561. Ponen también mediante C.D. en conocimiento de ello a la AFIP.
            Luego envían C.D. el 22-04-04 emplazando a los demandados al pago de diferencias salariales devenidas de la incorrecta registración, S.A.C., Asignaciones no remunerativas y horas extras adeudadas. Chandía agrega asimismo en su misiva el reclamo por las asignacio-nes familiares correspondientes a su hijo nacido el 17-12-03.
            El demandado responde a estos emplazamientos mediante C.D. del 26-04-04 recha-zando los reclamos, en virtud de ser correcta la registración, y habérsele abonados los rubros que reclaman conforme la modalidad de trabajo de tiempo parcial, negando la existencia de horas extras.
            Por su parte, la codemandada Abaurre remite C.D. el 28-04-04 negando la existencia del vínculo de trabajo, invocando que sólo eventualmente colaboró con su esposo en el locu-torio sito en calle Sarmiento.
            Los actores mediante C.D. del 29-04-04 ratifican sus reclamos bajo apercibimiento de darse por despedidos y mediante C.D. del 30-04-04 emplazan por última vez y ratifican el reclamo contra la codemandada Abaurre, pues ambos accionados habrían constituido una sociedad de hecho. Reiteran el emplazamiento luego los actores mediante C.D. 
            El demandado contesta en la C.D. del 04-05-05. Manifiesta en esta misiva que, si hubiesen diferencias salariales que acompañen liquidación al respecto teniendo en cuenta que el trabajo se cumplía a tiempo parcial. Rechaza la existencia de horas extras.
            La codemandada Abaurre en C.D. del 05-05-05 vuelve a rechazar la existencia del vínculo de trabajo. 
            Los actores vuelven a emplazar ratificando los rubros ya reclamados y a la entrega y/o justificativo del pago de aportes jubilatorios. Ratifican asimismo el emplazamiento a la co-demandada Abaurre.
            De Benedectis luego les comunica fehacientemente a los actores en C.D. del 12-05-04 que, si hubiesen diferencias salariales podrían llegar a un acuerdo ante las Cámaras Laborales, ofreciendo en todo concepto la suma de $5.500,00 a cada uno de ellos pagaderos en 10 cuotas mensuales y consecutivas. Informa asimismo que ha solicitado audiencia ante la autoridad administrativa a los fines de la correcta recategorización profesional a tiempo parcial de los trabajadores. 
            Resulta en esta etapa de la secuencia necesario para configurar adecuadamente la cau-sal del distracto, analizar el curso de los comunicados de cada uno de los actores.
            RECHE. 
            Luego de la C.D. enviada por el demandado el 12-05-04, mediante C.D. del 19-05-04, el actor se da por despedido en los siguientes términos:”1) Niego en forma terminante que Ud. me haya entregado liquidación provisoria alguna y menos aún que manifestara o haya tenido intención de un acuerdo en las Cámaras laborales -2) Con respecto al sueldo abonado ratifico que el mismo era de $210,00 por mes. Asimismo rechazo ofrecimiento que en forma compulsiva pretende imponer- 3)También se rechaza en forma terminante su pretendida re-categorización que Ud. ha solicitado en S.S.T.S.S. por ser la misma extemporánea e impro-cedente, atento a emplazamiento de telegrama de fecha 13-04-04, habiendo vencido con ex-ceso el plazo establecido en el mismo- 4)con respecto a lo manifestado a los días de trabajo, niego en forma categórica por absurdo y malicioso su argumentación de que trabajaba 19 días al mes, atento a que como se le explicó en telegramas anteriores, se trabajaba esa canti-dad de días por un fin de semana de descanso, retomando las tareas inmediatamente de cumplido dicho franco. Por lo tanto esta parte ha tratado en modo constante de preservar la relación de trabajo, actuando con total buena fe y no habiendo Uds. cumplido con sus obli-gaciones de empleador, comunícoles que la actitud asumida no consiente la prosecución de la relación laboral y por lo tanto me considero gravemente injuriado y definitivamente des-pedido por su exclusiva culpa, de conformidad con lo establecido por el art. 242 de la LCT y reclamaré los rubros adeudados y las indemnizaciones previstas en el art. 245 de la LCT ,arts. 8 Y 15 Ley 24013, Art. 16 de la ley 25561 y todo lo que por ley corresponda- Asimismo emplázole término de 5 días hacer entrega de certificación de servicios bajo apercibimiento de lo establecido por el art. 80 ult. parte LCT”.
            El demandado contesta rechazando las causales del despido, poniendo a disposición la liquidación final y certificación de servicios. La codemandada Abaurre reitera la negativa del vínculo contractual.
            El 24-06-04 con posterioridad a la extinción del vínculo, Reche y los otros actores inician actuaciones ante la Subsec. de Tr. y Seg. Social en las cuales se da por fracasado el intento conciliatorio entre las partes y se niegan a retirar el certificado de servicios.
            Cabe analizar en primer lugar una de las causales de injuria invocadas por el actor Reche:
            1) La inexistencia de un ofrecimiento de pago de liquidación provisoria y la compa-rencia ante las Cámaras del Trabajo denunciadas por el demandado.
            El ofrecimiento de llegar a un acuerdo consta en la misma C.D. enviada por el de-mandado, en el que concreta un ofrecimiento de pago el 12-05-04. Obra por otro lado, en calidad de prueba instrumental, recibo por $360,00 de fecha 15-05-04, correspondiente al pago del mes de Abril/04 firmado por el actor el que ha sido reconocido por éste en su firma y contenido a fs. 282 de autos y que reza: “en virtud de existir distintos reclamos por parte del empleado Christian Reche y estando en momentos de la recepción de este importe en etapa de reconciliación”. Significa ello que, si bien las partes no concurrieron a los fines de arribar a un acuerdo ante los Tribunales del Trabajo, sí había intención del empleador como queda plasmado también en este instrumento de llegar a un acuerdo con el trabajador y que fuera ofrecido por áquel a través de la C.D. del 12-05-04 y que fuera rechazado por el trabajador. No constituye este hecho causal de injuria proporcional a la decisión del autodespido.    
            2)-3) Pago incompleto de los salarios que devendría, denuncia Reche, de un incorrec-to encuadramiento convencional y por otro, de la falta de liquidación de las horas efectiva-mente trabajadas.
            Ha quedado resuelto ut supra que los actores han trabajado en tiempo parcial, y que su jornada de trabajo no se ha extendido más allá de las 32 hs. semanales, por lo que no puede haber reclamo salarial por tal concepto. Y, si bien el encuadramiento convencional ha sido erróneo por parte del empleador, no hay diferencias salariales con respecto a los salarios de uno u otro CCT, es decir el nº130/75 y el nº352/02 que hayan perjudicado al actor, como también ha quedado demostrado ut supra. Esta injuria no ha quedado demostrada.            
            4) El error en el encuadramiento convencional ha sido admitido por el Tribunal pero el mismo no ha causado agravio al patrimonio del trabajador por lo que, por sí solo no consti-tuye injuria suficiente que amerita el autodespido. Hay que resaltar asimismo que no ha habi-do mala fe por parte del empleador en cuanto al encuadre convencional de los actores ya que efectivamente  solicitó informes para llegar a determinar el correcto encuadramiento conven-cional de sus trabajadores como surge de la prueba instrumental rendida en autos.
            Ninguna de las causales invocadas por el trabajador amerita el autodespido, conside-radas individualmente o en su conjunto. No guardan proporcionalidad con la decisión del actor de extinguir el contrato y contrarían el principio de conservación del vínculo de trabajo. 
            Deben rechazarse los rubros de indemnización por omisión de preaviso y antigüedad (arts. 232, 245 y conc. LCT).               
            CHANDIA.
            Este actor, al igual que Reche, remite C.D. el 19-05-04 en iguales términos que su compañero. Sus causales para justificar el autodespido son idénticas y deben ser rechazadas por los motivos expuestos ut supra a tenor de las probanzas de autos: los mismos despachos telegráficos, reconocimiento a fs. 283 del recibo del 15-05-04 de $360,00 con idéntica leyen-da que el recibo de Reche, como asimismo de los recibos de haberes y tickets de gastos con-forme a los fundamentos ya dados por el Tribunal en el caso del actor Reche.
            El reclamo indemnizatorio por antigüedad y omisión de preaviso deben ser desesti-mados (arts. 232, 245 y conc. LCT). 
            SOSA:
            En este caso, es el demandado quien lo despide en pieza postal del 18-05-04 y, como causal de rescisión, le imputa al demandante la pérdida de confianza, por diversos hechos que allí describe: “Atento a los reiterados y continuos incumplimientos a los principios de buena fe, diligencia y lealtad laboral que Ud. ha manifestado en especial en las últimas sema-nas…cuando yo le había manifestado que su actitud no era la de una persona que pretendie-ra conservar su empleo, es que Ud. y sus compañeros de trabajo comenzaron reclamos de distinta índole los cuales están documentados en la correspondencia que me enviara y yo contesta, sin embargo el origen de nuestras diferencias está en los llamados de atención que le hiciera por la pérdida de confianza que le he tenido. Así le he manifestado en una oportu-nidad que no fume en el lugar de trabajo, conducta que ha reiterado haciendo caso omiso a mi orden, pero el cúmulo de actitudes injuriosas se ha cristalizado en este último tiempo des-embocando en una actitud tal que me hacen imposible continuar con el vínculo de trabajo. En especial constituye falta grave e injuriosa, que ha causado la ruptura de la confianza, su accionar del día 10 de mayo pasado, en horario de la siesta, en su lugar de trabajo por el consentimiento explícito a las actitudes gravemente injuriantes del Sr. Marcos Vidal, también empleado a mi cargo, quien expresamente le comentó su reprochable accionar en el manejo del locutorio de mi propiedad sito encalle Espejo 599 de ciudad de Mendoza. Con dicta acti-tud Ud. ha violado los principios de lealtad laboral ya que en dicha conversación Ud. Reco-noce expresamente tener conocimiento de las faltas laborales practicadas por el Sr. Vidal con anterioridad a su confesión; sin embargo, y pese a dicho conocimiento se ha abstenido de denunciarlo a mi persona, a pesar que dichas faltas cometidas gravemente reprochables amén de perjudiciales a la persona de su empleador. Asimismo, en dicha conversación Ud. reconoce expresamente su verdadera intención rupturista del contrato laboral, violando el principio de continuidad de la relación. Además me siento especialmente injuriado porque Ud. En fecha Viernes 14-05-04 se ha comportado en el lugar de trabajo impropiamente, rea-lizando actividad que repugnan a mi moral, según prueba que obra en mi poder y que está siendo analizada por mi abogado penalista a los efectos de determinar la posible comisión de delitos penados por la ley de Estupefacientes .Por la continuidad de faltas y por la gravedad de estas últimas mencionadas lo despido con justa causa de conformidad a lo previsto por el art. 242 de la LCT. Liquidación final a su disposición…”
            Estos hechos, a criterio de la accionada por su gravedad importarían una injuria a los intereses de la empresa que impide la prosecución de la relación laboral por exclusiva culpa del trabajador en razón de la pérdida de confianza que dicha conducta genera.
            Sosa responde mediante C.D. del 19-05-04 rechazando todas las imputaciones y se da por despedido, aunque ya extemporáneamente en cuanto ha sido el empleador el que ha deci-dido en el caso el distracto y ha llegado primero la  decisión de ruptura a conocimiento del trabajador.
            Deberá analizarse si la inconducta del actor se ajusta a las prescripciones dispuestas por el art. 242 de la L.C.T. para determinar su procedencia: a) si el hecho atribuido al trabaja-dor efectivamente existió; b) si la sanción es concomitante con la supuestas faltas laborales cometidas por los actores; c) si las mismas tiene una entidad o una gravedad tal que justifi-quen la ruptura del contrato de trabajo conforme las pautas establecidas por el referido art. 242 L.C.T., esto es, "la valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, tenien-do en consideración el caracter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo según lo dispuesto en la presente ley y las modalidades y circunstancias personales en cada caso".
            La jurisprudencia ha caracterizado la injuria como todo acto, acción u omisión reali-zada sin derecho en que puede incurrir tanto el trabajador como el empleador, que importe un daño, menoscabo o perjuicio a la seguridad, honor e intereses de una de las partes. En tal sen-tido se ha expedido la C.N.A.T.-Sala III en sentencia 32939. A su vez la Sala I- ha expresado que para que la injuria constituya justa causa de despido debe asumir cierta magnitud sufi-ciente como para desplazar del primer plano al principio de conservación del contrato que consagra el art.10 L.C.T. (D.T. 1977 p.479).-
            Efectuadas estas consideraciones corresponde analizar seguidamente la situación de hecho a la luz de las pruebas arrimadas al juicio, debiendo destacarse que al no admitir el actor las imputaciones efectuadas por el demandado, a fin de poner término a la relación labo-ral, tal como se desprende de la súplica, se encuentra el empleador compelido a probar su veracidad para lograr la actuación de la voluntad de la ley a su favor.
            Nada dicen los testimonios respecto de los hechos que la demandada le imputa al ac-tor. En cambio, del expediente penal ofrecido como prueba, en especial en la transcripción de los videos, ha quedado acreditada en estos autos una conducta por parte de los actores violato-ria de sus obligaciones laborales de buena fe y lealtad.
            Paso a analizar las inconductas que el empleador le imputa al trabajador:
1)Fumar en el lugar de trabajo a pesar de los reiterados llamados de atención. No ha quedado acreditada esta causal.
2)la conducta desplegada por el actor el 10 de Mayo, “tener conocimiento de las faltas labo-rales practicas por el Sr. Vidal con anterioridad a su confesión; sin embargo, y pese a dicho conocimiento se ha abstenido de denunciarlo a mi persona, a pesar que dichas faltas cometi-das gravemente reprochables amén de perjudiciales a la persona de su empleador”.
            A fs. 333/342 del expediente penal, al hacer la transcripción de los videos grabados en el establecimiento, específicamente en el video nº1, queda evidenciado que el empleado Vidal le comunica a Sosa cómo hacía el empleado Laciar para ocultar comunicaciones y no rendir cuentas en forma completa.
3) en cuanto al proceder del actor del día 14-05-04 también ha quedado demostrado a través de los videos nro.9 y 10 transcriptos a fs.417/418  la conducta delictuosa del actor  en su lugar de trabajo.
            Estas son  conductas reñidas con el deber de probidad y lealtad que debe guardar el trabajador hacia su empleador que por su gravedad ameritan el despido directo dispuesto por el empleador.
            El Tribunal penal dicta auto del procesamiento y prisión preventiva a los actores por administración fraudulenta (fs. 574/584 de esos obrados) y, si bien la causa culmina en el sobreseimiento por prescripción, existen los hechos objetivos claramente demostrados en dichas probanzas de una conducta delictuosa de los actores.
            La jurisprudencia al respecto tiene dicho que “la absolución o sobreseimientos del trabajador en la instancia criminal no obsta, en principio, a que el tribunal determine que la conducta de aquel configura injuria a los intereses del principal, pues ambos tribunales –el penal y el laboral- ejercen sus potestades en ámbitos diversos  con finalidades distintas, por-que disímiles son los bienes jurídicos tutelados en uno y otro fuero” (S.C. Bs.As. 14-01-99-Barcelona Julio c/Calera Avellaneda S.A.- D.T. 2000-A-1051). 
            Resultan entonces improcedentes los rubros de: indemnización por antigüedad y omi-sión de preaviso (arts. 232, 245 y conc. L.C.T.).
            3-Multas arts. 8 y 15 L.N.E.
            La multa del art. 8 castiga al empleador que no registrare una relación laboral.
            En el caso que nos ocupa, si bien han cumplido los actores con el recaudo previsto en el art. 11 de la L.N.E., la multa no es la prevista en el art. 8 sino la del art. 9 de la L.N.E., que sanciona al empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso pos-terior a la real. Siendo facultad del juzgador el de encuadrar jurídicamente la controversia es que admito la multa prevista en el art. 9 de la L.N.E. en cuanto que, de las probanzas rendi-das, si bien los actores estaban registrados, lo era deficitariamente en cuanto a la fecha de ingreso y encuadramiento convencional.
            Se deberá abonar la cuarta parte del importe  de las remuneraciones devengadas desde la real fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada computadas a valores reajusta-dos de acuerdo a la normativa vigente.
            Se admite esta multa en las sumas de $2.456,76 respecto de cada uno de los actores. 
            La multa del art. 15 a su vez dispone la duplicación de la indemnización que le hubie-re correspondido al trabajador cuando fuere despedido sin causa justificada. Conforme lo resuelto ut supra, ante el rechazo de las causales de autodespido de Reche y  Chandia y la justa causa del despido directo dispuesto respecto de Sosa, esta multa es improcedente.
            4-Multa art. 80 LCT.
            El demandado según constancias del Expte. Administrativo de la Subsec. De Tr. y Seg. Social ofreció entregar la certificación de servicios, que los actores rechazaron.   
            La demandada ha acompañado a la causa la certificación de servicios y remuneracio-nes debidamente presentado ante el ANSES a través del Formulario PS. 6.2 respecto de cada uno de los actores.
            En cuanto a la entrega de la constancia documentada de pago de cotización cuyo obje-to es dar la copia de los comprobantes de depósito de las contribuciones debidas como obli-gado directo por el empleador y de los aportes y cuotas a cargo del trabajador retenidas por aquel,  la empleadora acompaña  las planillas de la AFIP que acreditan el ingreso de los apor-tes y contribuciones.  Pero, en virtud de que los trabajadores han estado deficitariamente re-gistrados en cuanto a su real fecha de ingreso, la falta de pago de los aportes por el periodo en que trabajaron “en negro” importa que esta multa deba ser admitida en la suma de $1.228,38 respecto de cada uno de los actores. 
            4-Multa art. 16 ley 25.561.
            El art. 16 de la Ley 25.561 ordena la duplicación de los despidos sin causa justificada, a partir del 6 de Enero de 2.002 según el Decreto 50/02, por el plazo de 180 días corridos, ante la emergencia pública que vivió nuestro país y con el fin de evitar los despidos masivos de trabajadores. Ese plazo se fue prorrogando a través de sucesivos Decretos dictados por el P.E. hasta el dictado de la Ley 25.972 que disminuye el quantum del incremento.
            Siendo los despidos indirectos injustificados como asimismo resulta justificado el despido directo dispuesto por el empleador, esta multa debe ser rechazada.
            Deviene in abstracto la inconstitucionalidad de esta normativa como asimismo del Decreto de prórroga 883/02.
            5-Asignaciones no remunerativas.
            Habiendo quedado determinadas las respectivas fechas de ingreso de los actores en la Primera Cuestión de este Resolutorio: Chandía desde el 15-12-01, Sosa desde el 06-01-02 y Reche desde el 01-11-01. Estas Asignaciones debieron ser abonadas a los trabajadores en proporción a la jornada efectivamente cumplida, es decir, reducidas a las 2/3 partes. 
            Decreto 1273/02.
            Por tal concepto le corresponde a cada uno de los actores la suma de $384,00 a cada uno de los actores.($64,00-6meses)
            Decreto 2641/02.
            Por tal concepto le corresponde a cada uno de los actores la suma de $166,40  y luego $192,00 a cada uno de los actores ($83,20 de Enero a Febrero/03 y de $96,00 de Marzo A Abril/03).
            Decreto 905/03.
            Por tal concepto le corresponde a cada actor la suma de $256,00 ($128,00 -2 meses Mayo a Junio/03).

            Daño moral.    
            Desde el punto de vista jurídico, por regla general la indemnización que prevé la L.C.T. en su art. 245 es omnicomprensiva de todos lo daños que pudiera sufrir el trabajador a consecuencia de la extinción del contrato de trabajo. Pero, la jurisprudencia admite este re-clamo en aquellos casos excepcionales en que la medida vaya acompañada por un acto ilícito adicional que resulte civilmente resarcible, aún en ausencia de un vínculo contractual (arts. 1072,1078, 1109 C.Civil).  En otras palabras, cuando se ha hecho un uso abusivo del derecho de despedir, traducido en infundadas denuncias policiales o judiciales o una difamatoria difu-sión de las causales del despido, originando un daño respecto de los derechos del trabajador distintos de la pérdida del empleo mismo (Cam. Nac. Tr. Sala V- “C.R.S. C/Jumbo Retail Argentina S.A. P/despido- 23-11-09)
            En el subjúdice no ha habido por parte del empleador  una conducta ilícita que haya dañado al trabajador voluntariamente vinculado directamente al acto del despido, ni tampoco una falsa imputación de maniobra dolosa  que pudiere afectar los bienes más valiosos que pueda tener una persona (honor, reputación, dignidad) por lo que este rubro no sería proce-dente como un plus de la indemnización tarifada, ya que los despidos indirectos han sido re-chazados y justificado el directo.
            Pero, igualmente la demandada está obligada a resarcir el daño moral cuando incurre en conductas que causan un perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando le causa un daño resarcible aún en ausencia de una relación laboral, pues tal responsabilidad no puede ser eximida. De otro modo el Derecho del Trabajo concebido para proteger al trabajador  como parte más débil del contrato, privaría a sus protegidos de ciertos derechos y garantías que le competen  como simples ciudadanos y no ya como trabajadores (conf. art 1.078 C.C.).
            Además no hay que olvidar la obligación contractual del empleador que emerge de los arts. 63 y 75, 76 y 77 de la L.C.T., no ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador, al no cumplir con el deber de “previsión” que le exige tomar medidas adecuadas para que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes, constituyendo su violación el sustrato de la responsabilidad civil extracontractual prevista en el art. 1109 del C.C.. 
            Pero en el caso de la autos la imputación penal del demandado no ha sido falsa, ha habido auto de procesamiento contra los actores, y si bien la causa penal terminó por pres-cripción las pruebas son categóricas en cuanto a los ilícitos cometidos por los actores. Se re-chaza este rubro.
            La suma condenatoria total de $12.053,82 se incrementa por los intereses legales de-vengados a partir de Mayo/04 y hasta su efectivo pago.
            En virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 carat."Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Ma-rio p/Despido s/Inc.Cas.", la ley 7.198, como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicación de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, es decir, que resulta "insuficiente para indemnizar el daño moratorio producido da-do el destino específico que las sumas de dinero tenían conforme la naturaleza de la obliga-ción reclamada", importando a su vez la violación al principio de igualdad ante la ley (L.S.334-219). Declara asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7358 en cuanto que dispo-ne la aplicación retroactiva de esa norma.
            Posteriormente, al resolver nuestro Superior Tribunal la inconstitucionalidad en el caso concreto de esos obrados, recuerda que los fallos emitidos por los tribunales han procu-rado adaptarse a la cambiante problemática económica que se vive en el país.
En autos del 28-05-09 caratulados “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP P/Ejec. Sentencia s/Inc.Cas.”,  ha resuelto la in-aplicabilidad de la ley 7.198, a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad, dispo-niendo que corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.). Entonces se aplica esta tasa desde el venci-miento de cada una de las obligaciones y hasta el efectivo pago del crédito. ASI VOTO.              

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:
            Las costas del proceso, siguiendo el principio chiovendano de la derrota, deberán ser soportadas por los demandados en forma solidaria en lo que prospera del litigio y por los ac-tores en lo que se rechaza, (arts. 31 C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C.) ASI VOTO.

Mendoza, 23 de Agosto de 2011.
Y VISTOS: El Tribunal en Sala Unipersonal
RESUELVE:
I.-Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7198.
II.-RECHAZAR la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA de MARIA CRISTINA ABAURRE.
III.-Declarar in abstracto la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 25.561 y su Decreto de prórroga nº883/02.
IV.-HACER LUGAR PARCIALMENTE A LA DEMANDA instada por CRISTIAN DA-RIO RECHE, MARTIN GUILLERMO SOSA y SILVIO GASTON CHANDIA en contra de WALTER EDUARDO DE BENEDECTIS y MARIA CRISTINA ABAURRE, condenándo-los en forma solidaria a abonar las respectivas sumas de pesos CUATRO MIL SEISCIEN-TOS OCHENTA Y TRES CON 54/100 ($4.683,54) a cada uno de los actores en concepto de  Asignaciones no remunerativas  Decretos nº1273/02, 2641/02 y 905/03, Multa art. 9 L.N.E.  y Multa art. 80 LCT, que deberán abonar en el plazo de CINCO DIAS a contar de la notifica-ción de la presente, la que deberá incrementarse en concepto de intereses legales conforme lo expuesto en la Segunda Cuestión, CON COSTAS A CARGO DE LAS DEMANDADAS EN FORMA SOLIDARIA.
V.-Rechazar los rubros Diferencias salariales y de S.A.C./2002-2003,  Indemnización por antigüedad, omisión de preaviso, Multas art.15 L.NE. y art. 16 ley 25561 y  Daño moral los que, al solo efecto del cálculo de las costas y honorarios se determinan en la suma de $23.000,00  con más sus intereses legales respecto de cada uno de los actores, CON COSTAS A CARGO DE LOS ACTORES en proporción al monto que se le rechaza a cada uno de ellos.
V.-Oportunamente, por intermedio del Departamento Contable, practíquese liquidación de deuda.
VI.-Diferir la regulación de honorarios profesionales de los letrados y perito actuantes para su oportunidad.
VII.-Emplazar a los demandados en forma solidaria para que en el plazo de CINCO DIAS a contar de la notificación del presente resolutorio, rectifiquen la certificación de servicios de cada uno de los actores respecto de la fecha de ingreso y encuadramiento convencional bajo apercibimiento de astreintes a razón de $30,00 diarios.
VIII.- Comuníquese a la AFIP a los fines dispuestos por la ley 25.345.
IX.- Emplazar a los demandados en forma solidaria a abonar en el plazo de CINCO DIAS Aportes Jubilatorios ley 5059 y Derecho Fijo Colegio de Abogados y en el plazo de TREIN-TA DIAS la Tasa de Justicia, y a cada uno de los actores a abonar Aportes Jubilatorios y De-recho Fijo Colegio de Abogados en el plazo de CINCO DIAS en proporción al monto que se rechaza la demanda, todo bajo apercibimiento de ley.

                                   CUMPLASE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.


                                                                                                                                                                                                                                                              





Dra. María Del Carmen NENCIOLINI -Juez de Cámara-



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