miércoles, 23 de junio de 2010

Le aumentaron el sueldo a todos menos a él y deberán resarcirlo por daño moral

Perez Pablo Andres c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido Guardar

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SD 97942 – Expte. 22484/2008 – "Perez Pablo Andres c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA II – 23/04/2010 DISCRIMINACION SALARIAL. Trato remuneratorio desigual. Trabajador que cumplía tareas como jefe de una sección. Exclusión de un incremento salarial. Desconocimiento de la jerarquía funcional del dependiente. Injuria laboral. Justificación del despido decidido por el trabajador. DAÑO MORAL. Procedencia SD 97942 – Expte. 22484/2008 – "Perez Pablo Andres c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA II – 23/04/2010 VISTO Y CONSIDERANDO: En la Ciudad de Buenos Aires, el23/4/10, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//- Miguel Ángel Pirolo dijo: La sentencia de la. instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la demandada a abonar al actor los rubros salariales, indemnizatorios y sancionatorios reclamados en el escrito inicial.. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada interpuso recurso de apelación la parte demandada en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios.- Al fundamentar el recurso, la demandada sostiene -básicamente- que en el pronunciamiento dictado en la instancia de grado anterior no se efectuó una adecuada valoración de las pruebas producidas en estas actuaciones y que se interpretó incorrectamente la configuración de la causal del distracto invocada por el actor, por cuanto el decisorio de grado consideró como motivos fundantes de tal decisión, aspectos no () invocados en el telegrama resolutorio. El actor mediante telegrama de fecha 3/5/08 (fs 125 y fs 126)), procedió a considerarse despedido bajo la invocación de trato discriminatorio con fundamento en que la demandada no le otorgó el incremento salarial que dió a otros trabajadores de su misma categoría. Antes de adoptar esa decisión, el 18/4/08 había intimado a la empleadora en los siguientes términos: "…he tomado conocimiento de una bonificación de carácter general…otorgado a los empleados ….que revisten la categoría de jefes y que se encuentran fuera de convenio. Ante la falta de otorgamiento de dicha bonificación al suscripto, intimo …me informen las razones que determinan dicha exclusión….Intimo… subsanen esta severa irregularidad bajo apercibimiento de considerarme discriminado….." (fs 123 y fs 126).- Analizados los términos de los escritos constitutivos del litigio, a la luz de lo que emerge del intercambio telegráfico que precedió al distracto (ver fs 69 e informe de Correo Argentino (fs 123/126), observo que la demandada no negó expresamente la afirmación que efectuó el actor a fs 17/17 vta. en el escrito de demanda según la cual la accionada le remitió el 22/4/08 un telegrama cuyo texto decía "….la remuneración del personal fuera de convenio no se rige por pautas como las que Ud. pretende aplicar y si por calificación, dedicación y tareas realizadas, en esta ocasión, además pesó su decisión no concretada aún de desvincularse de la empresa…";; por lo que, en virtud de lo normado por el art. 356 CPCCN, corresponde tener por reconocida la afirmación del actor referida a la respuesta que la demandada dio a su intimación del día 18/4/08. Por otra parte, la referida respuesta patronal, coincide con los términos del responde, en cuanto la accionada reconoce que no otorgó al actor el incremento salarial otorgado a otros jefes y justificó tal circunstancia en la supuesta mayor responsabilidad, experiencia o capacidad de estos últimos. Hizo referencia, entre otros items, a "evaluaciones" de la tarea asignada a uno y a otros que justificarían la política salarial implementada; y, afirmó que nada impedía otorgar a unos trabajadores y no a otros incrementos salariales, siempre que se hubieran respetado los salarios mínimos inderogables. En tales condiciones, no cabe duda que, tanto por la directiva que emerge del art. 377 CPCCN, como por aplicación de la doctrina de las cargas dinámicas, la demandada era la parte que tenía la carga procesal de demostrar que el diferente trato salarial dispensado al actor con relación a otros jefes de sección, encuentra su causa en una desigualdad en las situaciones de las personas respecto de las cuales se efectúa la comparación, derivada -según los términos del planteo- de la mayor responsabilidad, experiencia o capacidad de tales empleados, si es que pretendia ampararse -a partir de ello-, en una causal eximente de las obligaciones salariales derivadas de la relación laboral que mantuvo con el actor.- Sentado lo expuesto, cabe destacar que, más allá de la incidencia y proyección que tienen las facultades que la ley sustancial otorga, su ejercicio está bajo el control jurisdiccional del juzgador, encontrándose la discrecionalidad del empleador, sujeta a prueba, a los efectos de merituar su correcto accionar en la práctica de sus potestades. Esta Sala, en concordancia con la cláusula constitucional que lo sustenta, en forma reiterada ha sostenido, que el principio de "igual remuneración por igual tarea", radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, doctrina que la C.S.J.N. ha aplicado también reiteradamente al decidir que frente a circunstancias disímiles nada impide un trato también diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios (C.S.J.N. Fallos 265:242;"Fernandez Estrella c/Sanatorio Guemes S.A. 25/8/88 TSS l988-pág.975,esta Sala sent.Nro. 73774 5/7/94 "Sicca,Enrique Hector y Otros c/Hierro Patagonico Sierra Grande S.A.",sent Nro. 74471 30/9/94 "Auzmendi Oscar c/ Diversey Wyandotte S.A." entre otros).- Ahora bien, sobre la base de las consideraciones esbozadas precedentemente, debe repararse que los demás jefes de sección percibieron a partir de marzo/2008, remuneraciones superiores a las del actor; lo que denota el trato remuneratorio desigual. Al respecto, los cuadros presentados por el perito contador designado en autos, son más que ilustrativos (véase el informe pericial de fs. 128 y fs 135/136 y en particular las explicaciones dadas por el experto a fs 163/164 en contestación a la impugnación del informe contable por parte del actor). En consecuencia, la prueba reseñada, corrobora el distinto nivel remuneratorio de Iglesias en relación al resto de los empleados que se desempeñaron en idéntica categoría (arg. art. 473 y 477 del C.P.C.C.N.).- En tal contexto, observo que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, los testimonios de Waegele (fs 165) y Acuña (fs 170) no demuestran en forma concreta, cuál era la situación laboral diferente o diversa de cada uno de los jefes de las diferentes secciones que integraban el supermercado, como para apreciar la falta de identidad de las circunstancias inherentes al desempeño del resto de los jefes de sección con respecto a la del accionante. En efecto, las declaraciones de Waegeli (fs 165) y Acuña (fs 170), en las que hace hincapié la recurrente, no brindan dato alguno referido a las funciones y al cumplimiento de objetivos de los jefes de sección, que permita justificar un trato salarial distinto al dispensado al actor a partir de marzo del 2008. Si bien, de dichas declaraciones se desprende que la empresa evaluaba el desempeño de su personal, no surge demostrado que ello obedeciera a la ponderación de razones objetivas. Los premios trimestrales y anuales abonados por la demandada, no pueden considerarse como indicadores de mayor laboriosidad o eficiencia, ya que según se extrae de los anexo I (fs 128) y V-b (fs 135) eran percibidos por todos los jefes de sección, incluso el actor, y según las explicaciones dadas por el experto (fs 104), las diferencias salariales resultan de comparar los salarios básicos (ve fs 194). En tales condiciones, las referencias de Waegeli (fs 165) y Acuña (fs 170) relativas al rendimiento y variables actitudinales de Iglesias como elementos que supuestamente llevaron a la demandada a no otorgarle el incremento salarial que había otorgado a otros jefes en el mes de febrero del 2008, no pasan de ser meras apreciaciones subjetivas de los testigos pues no se fundan en razones objetivas derivadas de concretas evaluaciones efectuadas al actor.- En tal orden de ideas, y por aplicación de los arts. 17, 78 y 81 de la L.C.T., era jurídicamente exigible que Iglesias, de acuerdo a la categoría reconocida por la demandada –jefe del sector ferretería-, percibiera un salario, acorde con aquél que cobraban los otros jefes de sección. En definitiva, y dado que ha quedado demostrado el trato remuneratorio peyorativo infligido a Iglesias y que la circunstancia de que, con anterioridad, hubiera exteriorizado su voluntad de desvincularse de la empresa (como adujo la empleadora en el despacho del 22/4/08) tampoco justifica el trato desigual, concluyo que resulta justificada la decisión de considerarse despedido que el actor adoptó el 3/5/08, pues mediaba una injuria que hacía insostenible el mantenimiento del vínculo (conf. art. 242 LCT). En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto hizo lugar a las indemnizaciones derivadas del distracto.- Se agravia la demandada porque el sentenciante la condenó a resarcir daños extratarifarios derivados del despido. El juez calificó como doloso el acto resolutorio y, como conclusión de dicha premisa, hizo lugar a la indemnización por daño moral reclamada en la demanda.- El actor en la demanda reclamó una reparación por el daño moral que habría sufrido como consecuencia de la discriminación salarial del que fuera víctima. La reparación de los daños y perjuicios que ocasiona el acto ilícito –que supone la ruptura inmotivada de la relación-, se encuentra contemplada en el sistema tarifado mediante el cual se resarcen las consecuencias que normalmente derivan del distracto. Sin perjuicio de ello, es obvio que, cuando la actitud patronal que provoca el distracto -sea directa o indirectamente-está acompañada de otros componentes que, por el contenido de las imputaciones, descalifican en sus cualidades morales a la otra parte, dejándole un estigma que puede afectar incluso su carrera laboral futura; o cuando está acompañado de agresiones físicas o verbales o está basado en un acto de discriminación como el que se acreditó en autos que, además, aparece como una réplica incausada a su decisión de desvincularse de la empresa, el daño que se provoca a través de cualquiera de esos actos, constituye un ilícito extracontractual que no se encuentra contemplado en los límites de la tarifa legal (conf. CNAT, Sala III, S.D. 51.745 del 24.3.86 "Fullone, Francisco c/Bondero Hnos. y Cía. SACIFI"; ver también dictamen del Procurador General del Trabajo y voto en disidencia del Dr. De la Fuente en CNAT, Sala I, 9-6-95, "Laguna, Miguel A c/ Syncro Argentina SA", T y SS 1995, pág. 891; esta Sala S.D. 95.309 del 17/10/07 "Amil Carlos Luján c/ Servicio Privado de Transporte SA").- En autos ha quedado demostrada la dispensa de un trato desigual de la empresa demandada en perjuicio del demandante durante el desarrollo de la relación pues éste, no sólo se vio damnificado económicamente ?por la merma salarial, antes analizada?, sino que, también, fue moralmente agredido, porque pese a que tenía asignadas funciones similares al resto de los jefes de sección, la demandada bajo la invocación -no acreditada- de que el actor tenía la decisión tomada de poner fin a la relación, lo excluyó del incremento salarial que en marzo/08 otorgó a los empleados de igual categoría y función que el actor. Es decir, Perez debió continuar con las tareas de jefe de la sección ferretería, mas su situación salarial permaneció inmutable. Es obvio, que la referida conducta empresarial ha de haber provocado un daño moral en la persona del trabajador; y que la arbitraria discriminación salarial que se concretó durante el desarrollo de la relación constituye un ilícito extracontractual cuyas consecuencias en la esfera moral no quedan cubiertas por el reconocimiento del derecho del actor a percibir tal incremento, que sólo representa el daño material que deriva de la discriminación.- En esta línea de pensamiento, entiendo que en el caso de autos, se configura un supuesto excepcional que justifica la reparación del daño moral y, desde esta perspectiva y de acuerdo con lo normado por el art. 522 del Código Civil, corresponde confirmar lo decidido en cuanto se declaró la viabilidad del resarcimiento reclamado con fundamento en dicho daño y condenó a la demandada al pago de una reparación extratarifaria adicional; con fundamento en el daño moral que provocó al trabajador el trato remuneratorio desigual y el consecuente desconocimiento de su jerarquía funcional.- Respecto a los rubros computables en la base de cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 LCT, ya he tenido oportunidad de pronunciarme en distintas causas (entre otras: "Koselevich Seib, Carlos Alberto c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ despido"; SD Nro. 94.817 del 8/3/07) en el sentido que no resulta procedente proyectar la incidencia de una gratificación o de un premio de pago no mensual, sobre la base de cálculo de la indemnización por antigüedad (cfr. art. 245 de la L.C.T.), porque dicha norma refiere a la "mejor remuneración mensual, normal y habitual"-. En este sentido, la remuneración debe considerarse habitual cuando su percepción no depende de un evento; o sea, dicho de otro modo, cuando no depende del condicionamiento a una contingencia; y, en el caso específico de la presente causa, no cabe duda que el devengamiento tanto de la gratificación anual como del premio trimestral estaba sujeta a cierta condición. Por lo pronto, observo que la gratificación era abonada anualmente y el premio cada tres meses (ver informe pericial contable fs 128) durante el transcurso del año anterior al distracto. Si bien el concepto en cuestión es de indudable naturaleza salarial y es "normal", aún cuando pudiere atribuírsele –además- el carácter de "habitual", lo cierto es que tanto la gratificación como los premios en cuestión, no reúnen el carácter de "mensual" porque, como resulta del informe pericial contable no se abonaron con periodicidad mensual. De acuerdo con la expresa directiva legal la indemnización en cuestión debe calcularse sobre la base del salario que mensualmente se le abona al trabajador, con exclusión de aquellos conceptos que no se abonan con frecuencia mensual (en igual sentido SD Nro. 75205 del 13.12.94 in re "Peñaflor Marcelo W . c/ Liverpool Consultares de Empresas S.R.L. y otros"; S.D. Nro. 94.378 del 18.08.06 in re "Illa Reynaldo Jorge c/ Danone Argentina SA s/ despido" y S.D. Nro. 94.628 del 05.12.06 in re "Kloker Marcos Alberto c/ Telenova Argentina SA s/ despido"). En consecuencia, estimo que asiste razón al recurrente en este aspecto, por lo que corresponde revocar en este aspecto el decisorio de grado. (conf. art. 499 Código Civil).- Se queja la parte actora porque el sentenciante no incluyó en el cálculo de la indemnización la incidencia del SAC.- No le asiste razón ya que, al igual que los rubros antes analizados, no se trata de una remuneración de pago "mensual". En efecto, con el transcurso de cada jornada o incluso de cada minuto en que se mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre, no se va "devengando" SAC, sino que aquello que se va "generando" día a día, minuto a minuto, es el derecho del trabajador a percibir el SAC, en las fechas que la ley prevé para su "devengamiento", al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre, hace que el "devengamiento" del SAC proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral, se produzca en el momento mismo de la extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto como aquél en el que se "devenga" el SAC.- La solución que vengo propiciando respecto a la base de cálculo de la indemnización por antiguedad, coincide con la doctrina sentada por la CNAT en el Acuerdo Plenario Nº 322 – Acta 2547 del 19/11/09 "Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561" [Fallo en extenso: elDial -AA5987]. En tales condiciones, considero que dicho sueldo anual complementario, no es una remuneración de pago "mensual", como lo exige el art. 245, como condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por despido; por lo que corresponde modificar en este aspecto el decisorio de grado y reducir la indemnización por antigüedad a la suma de $ 81.730,74 ($ 5.837.91 x 14 períodos).- De acuerdo con lo que llevo dicho, habida cuenta de los rubros viabilizados en la instancia anterior cuya procedencia llega firme a la alzada, los que se propician confirmar y las modificaciones que he propuesto, corresponde reducir el monto diferido a condena a favor de Pablo Andrés Perez a la suma de $ 101.704,28 ( $ 81.730,74 + $ 5.435,56 + $ 2.454,76 + $ 7.083,22 + $ 5.000) con más los intereses que –en la oportunidad prevista en el art. 132 LO- se calculen desde la exigibilidad de cada crédito y hasta su cancelación definitiva, a cuyo efecto se aplicará la tasa de interés dispuesta en el pronunciamiento de grado anterior que llega firme a la Alzada.- En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones, por lo que no corresponde tratar las apelaciones de honorarios de fs 226 y fs 234. En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del C.P.C.C.N., estimo que las costas en ambas instancias deben quedar a cargo de la parte demandada vencida en lo principal.- En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia, al valor económico del litigio y a las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O., del dec. 16.638/57, estimo que por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%;; los de la demandada en el 11% y los del perito contador en el 6%, porcentajes estos que, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la LO. deben aplicarse sobre el monto total de condena –capital e intereses-.- A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21l8839, habida cuenta del mérito y la extensión de la labor desarrollada en esta instancia, propongo regular por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 30% y en el 25% respectivamente de la suma que corresponde a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.- El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.- Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1º) Modificar la sentencia de la. Instancia y reducir el monto de condena a la suma de PESOS CIENTO UN MIL SETECIENTOS CUATRO CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($ 101.704,28) con más los intereses a calcularse en la oportunidad prevista en el art. 132 LO a la tasa fijada en el pronunciamiento de la instancia anterior. 2º) Imponer las costas en ambas instancias a cargo de la demandada. 3º) Por lo actuado en primera instancia, regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%, los de la representación letrada de la parte demandada en el 11% y los del perito contador en el 6 %, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la L.O. deben aplicarse sobre el monto total de condena –capital e intereses-. 4º) Por lo actuado ante esta Alzada, regular los honorarios regular por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 30%, 25% respectivamente de la suma que corresponde a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.//- Regístrese, notifíquese y devuélvase Fdo.: Miguel Ángel Pirolo - Miguel Ángel Maza
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