miércoles, 26 de mayo de 2010

LO DESPIDEN SIN CAUSA, Y LO TRATAN COMO UN LADRÓN. DEBEN PAGAR DAÑO MORAL.


Expte: 39.991
Fojas: 178

En la ciudad de Mendoza, a los dieciocho días del mes de mayo de dos mil diez, se constituye la Sala Unipersonal de esta PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO, a cargo de su titular Dra. Elcira Georgina de la Roza, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº 39.991 caratulados: “NEIROTTI BRUNO ALBERTO C /TIEMPO HARD S.H. Y OTS  P/DESP” de los que,

R E S U L T A:
            A fs. 10/16 y vta. se presenta el actor BRUNO ALBERTO NEIROTTI, por medio de representante legal e interpone formal demanda ordinaria contra TIEMPO HARD S.H., TIEMPO HARD S.A., ZULEMA FERNANDEZ Y OSCAR ROBERTO GOMEZ en su calidad de empleadores y responsables solidarios los segundos, por el reclamo de $7.694,40 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses y costas.
Solicita que al monto del reclamo se agregue el correspondiente por desvalorización monetaria atento a la necesidad de preservar a valores actuales el crédito y la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 7198.
Relata que se desempeñó en relación de dependencia para la empresa demandada desde el 01/08/2005 realizando tareas de Administrativo A conforme al CCT N° 130 /75 y refiere que la fecha real de ingreso es expresamente reconocida por la demandada en sus misivas.
Dice que cumplió con su debito laboral conforme a las normas legales y convencionales durante toda la relación laboral y que no obstante en fecha 25 de noviembre de 2005 se le notifica el despido sin causa.
Practica liquidación y plantea la inconstitucionalidad del Decreto 146/2001, ofrece pruebas y funda en derecho.
A fs. 21/24 y vta. amplia demanda refiriendo que ingresó a la empresa como persona calificada por sus conocimientos técnicos habiendo cursado hasta cuarto año completo la carrera de Contador Público en la Universidad de Aconcagua hasta el año 2004, dato determinante a la hora de su contratación ya que el objeto de la empresa es la creación y mantenimiento de softwares administrativos-contables para empresas y estudios contables, desempeñando mi representado actividades administrativas en la misma.
Expresa que fue despedido sin causa pero como había emplazado a la demandada a que rectificaran su fecha de ingreso, la empresa lo acusa de sustracción de celulares, cuando la realidad era totalmente distinta, que ya estaba roto el vínculo por despido incausado y que quizás esa acusación la efectúa la empleadora al solo efecto de ensuciar su imagen.
Dice que lo cierto es que la empresa proveía de teléfonos celulares a sus trabajadores con línea corporativa pero los equipos debían ser adquiridos y abonados por los empleados, que ante la acusación de sustracción de equipos vió lesionado seriamente su buen nombre y honor causándole grave daño moral que no encuentra reparación adecuada con la indemnización tarifada de la LCT, razón por la cual reclama por separado indemnización de daño moral causado por la imputación maliciosa de un delito penal, estimando razonable fijar el reclamo por daño moral en la suma de $ 3.000, funda en derecho y ofrece prueba.
            Corrido traslado de ley, a fs. 37/41, comparece la accionada ZULEMA BEATRIZ FERNANDEZ representada por su apoderado legal  y OSCAR ROBERTO GOMEZ por medio de patrocinante,  solicitando el plazo del art. 29 del CPC para acreditar personería  y contestan demanda.
            Efectúa negativas generales y particulares, niega haber despedido al actor sin causa, dice que lo intimó a reintegrar cinco equipos de telefonía celular propiedad de la empresa correspondiente a las líneas que detalla, tal como reza la carta documento que acompaña.
Dice que la empresa es una sociedad de hecho propiedad de Oscar Roberto Gómez y Zulema Beatriz Fernández  y que en el año que ingreso el actor Tiempo Hard SH cambió la flota de teléfonos celulares, que había que designar una persona para efectuar trámites del servicio y se nombró al actor, que de los 20 teléfonos o líneas quedaron libres cinco ya que en la empresa había menos personal que teléfonos, que los cinco teléfonos que la empresa no usaba quedaron en custodia del actor como responsable designado.
Que al llegar la factura se observó que los teléfonos vacantes habían tenido uso, que esto fue confirmado por CTI y se le reclamó a Neirotti que los entregase pero éste no cumplió por no tenerlos en su poder ya que los había prestado a su madre, novia y otros allegados.
Intimado verbalmente para que los devolviese no lo hizo ni concurrió al trabajo, razón por la cual se lo despidió e intimó formalmente para que efectuase su devolución.
Dice que en la carta documento de fecha 06/12/03 informó al actor la fecha de registro en la que existe un error tipográfico ya que la inscripción es la del 19/09/2005 y no el 01/08/2005.
Impugna liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.
A fs. 46 el Tribunal ordena el desglose formal de la presentación efectuada a fs. 37/40 y en consecuencia tiene por no contestada la demanda respecto del demandado Sr. Oscar Roberto Gómez.
A fs. 50 comparece el demandado Oscar Roberto Gómez por medio de apoderado acreditando personería con Poder para Juicios y ratificando el domicilio legal constituido.
A fs. 54/55 y vta.  el actor contesta el traslado del art. 47 del CPL.
A fs. 57 el Tribunal dicta el auto de admisión de pruebas ofrecidas por las partes y  ordena su producción.
            A fs.64 se realiza la audiencia de conciliación, dándose por fracasada la misma y fijando fecha para sorteo de peritos.
A fs.81/105 obra informe de la SSTSS.
A fs.109/114 y vta. obra informe de AFIP.
A fs. 116 Secretaría del Tribunal deja constancia del  emplazamiento a la demandada a  producir prueba pendiente y del estado procesal de la misma.
A fs. 118/139 y 146/157corren agregados informes de ANSES.
A fs. 160/162 el actor desiste de la acción contra TIEMPO HARD S.A.
A fs. 177 consta la celebración de la Audiencia de Vista de la Causa ante la Sala Unipersonal presidida por la Dra. Elcira Georgina de la Roza, mediante acta circunstanciada por Secretaría, la parte actora absuelve posiciones y solicita se tengan por absueltas en rebeldía las posiciones de los demandados, declaran los testigos presentes, se incorpora la prueba instrumental, la parte actora rinde alegatos, quedando la causa en estado de dictar sentencia.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.
SEGUNDA CUESTION: Rubros Reclamados.
TERCERA CUESTION: Intereses y Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELCIRA G. DE LA ROZA DIJO:
El actor BRUNO ALBERTO NEIROTTI, invoca en sustento de lo reclamado en autos, haberse vinculado con TIEMPO HARD S.H., TIEMPO HARD S.A., ZULEMA FERNANDEZ Y OSCAR ROBERTO GOMEZ, mediante un contrato de trabajo a partir del 01/08/2005 realizando tareas de “Administrativo A” conforme al CCT N° 130/75 hasta que en fecha 25 de noviembre de 2005 se le notifica el despido sin causa.
Hechos que constituyen en la litis extremos legales esenciales y fundantes de la pretensión cuyo peso probatorio recae sobre la accionante (art. 45 CPL).
            La demandada ZULEMA FERNANDEZ en su responde dice que la empresa es una sociedad de hecho de su propiedad y de Oscar Roberto Gómez, reconoce la existencia de la relación laboral, liberándome con ello profundizar en el análisis de la existencia de los elementos constitutivos del contrato de trabajo existente con el accionante.
Conforme constancia de fs. 46, se tiene por incontestada la demanda por parte del codemandado Oscar R. Gómez, atento la falta de acreditación en tiempo y forma de la personería invocada por el presentante.
En virtud de lo dispuesto por el art. 45 del CPL, la incontestación de la demanda tiene por efecto, la presunción de verdad de los hechos afirmados por el accionante, si el actor prueba el hecho principal de la prestación de servicios. Se trata de una presunción iure tantum, que admite prueba en contrario.
Posteriormente a fs. 50. el codemandado Oscar Roberto Gómez se presenta por medio de apoderado y ratifica la contestación efectuada por su socia Zulema Fernández, con lo cual, si bien por efecto de la preclusión han adquirido carácter firme los actos cumplidos y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron oportunamente imposibilitando reeditar las cuestiones ya resueltas; la ratificación efectuada por el codemandado obra como confesión judicial en su contra, en el sentido de reconocimiento expreso de la relación laboral habida con el actor.
No obstante debo señalar, que asimismo ha quedado debidamente acreditada la existencia de la relación de dependencia laboral entre el actor y los demandados ZULEMA FERNANDEZ y OSCAR ROBERTO GOMEZ –propietarios de la sociedad de hecho Tiempo Hard, con la prueba instrumental incorporada a la causa (recibos de haberes y despachos postales cursados).
Sí se encuentra controvertida en autos la fecha de ingreso denunciada por el demandante. Ello me impone el deber de analizar la prueba rendida a fin de determinar tales extremos.
Documental obrante a fs. 3/9 y 30/36 que no ha sido desconocida por las partes:
a) Dos recibos de haberes consignando como empleador “Tiempo Hard S:A:” fecha de ingreso “19/09/2005”, categoría “Administrativo A I” de fecha 07/10/2005 y 22/11/2005; el primero por el periodo de “agosto”, idéntico al presentado como prueba por la contraria, constando pago de “día del empleado de comercio, días trabajados, presentismo”  y octubre de 2005 “integraciones, días trabajados, presentismo, SAC proporc., vacac. no gozadas”,  
b) Despachos postales remitidos por las partes: 1.Emplazamiento  en treinta días denunciando real fecha de ingreso 01/08/2005 para su correcta registración, efectuado por el actor, fechado el 25/11/2005. 2. Comunicación de despido a partir del 22/11/2005 “por su exclusiva responsabilidad” efectuado por Oscar Roberto Gómez en su carácter de socio gerente e intimando a la devolución de cinco equipos de telefonía celular propiedad de la empresa y al pago de los consumos pendientes al momento de la entrega. Despacho fechado el 25/11/2005. 3. Telegrama de fecha 01/12/2005 remitido por el actor acusando de recibo de la comunicación de despido y rechazo del mismo como del deber de restituir las líneas por haberlas pagado mes a mes de sus haberes reconociendo un saldo por abonar que ofrece pagar conforme lo acordado oportunamente. Emplaza al pago de los rubros no retenibles e indemnizatorios ante el despido incausado. 4. Carta documento remitida por el codemandado Oscar R. Gómez, fechada el 06 de diciembre de 2005 en respuesta al emplazamiento cursado por el actor, comunicándole que se encuentra registrado en Libros de Sueldos y Jornales desde el día 01/08/2005 hasta su baja el día 22/11/2005 y que motivó su despido la sustracción de 5 teléfonos celulares propiedad de la empresa y comunica que efectuará denuncia penal.5. Despacho telegráfico fechado el 10/12/2005 remitido por el actor por el cual rechaza la carta documento recibida y emplaza al pago de las indemnizaciones bajo apercibimiento de ley.
c) Formulario F206/I de la AFIP fechado 25/11/2005 comunicando el reclamo efectuado a su empleador para su registración.
d) Formulario de Registro de altas y bajas de la AFIP, figurando como empleador del actor Tiempo Hard de Fernández Zulema y Gómez Oscar y fecha de alta 19/09/2005.
e) Formularios 931 de la AFIP y constancias de pago:  ticket de pago fácil fechado el 19/12/2005 por el periodo de noviembre 2005, ticket Banco Supervielle fechado el 14/11/2005 por el periodo de octubre de 2005 y ticket Banco Nación fechado el 17/01/2006 por el periodo diciembre 2005.
f) Dos recibos de haberes acompañados por la parte demandada consignando como empleador “Tiempo Hard S:A:” fecha de ingreso “19/09/2005”, categoría “Administrativo A I” de fecha 07/10/2005 y 01/11/2005 por los periodos de agosto y octubre de 2005.  respectivamente. Corresponde destacar que el recibo de pago por el periodo de octubre de 2005 es diferente del acompañado por el actor en cuanto a fecha de pago y rubros abonados: sueldo básico y presentismo.
g) Constancia fechada el 05/12/2005, de recepción de formulario de Certificación de Servicios y aportes y Contribuciones por el periodo 19/09/2005 al 22/11/2005.
Informativa: 1) De la SSTSS obrante a fs. 82/105 acompañando copia de la escala salarial correspondiente al CCT 130/75 aplicable al periodo 2005/2006 2) De la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) obrante a fs. 109/114 adjuntando reflejo del Padrón Único de Contribuyentes y Responsables. A fs. 114 obra reflejo de transferencias a favor del actor por aportes efectuados por la sociedad de hecho demandada. 3) De la ANSES obrante a fs. 118/139, encontrándose a fs. 122 informado los aportes efectuados por la sociedad de hecho por el periodo septiembre a noviembre de 2005, reiterando informe a fs. 146.
ABSOLUCION DE POSICIONES del ACTOR:
PLIEGO CERRADO: “Si me pagaron puntualmente las remuneraciones, no me designaron como persona autorizada para CTI con las líneas corporativas de Tiempo Hard S.H.; Sí las utilicé pero no las habilito yo, no me acuerdo quien tomaba las decisiones. Son líneas personales, que nos daba la empresa, la opción era comprar un equipo mejor, la mayoría sacábamos para la familia, yo pagué los equipos.
No sé porque me despidieron, yo me desempeñé bastante bien, no tenía a cargo a nadie, no se acuerda si le ratificaron la fecha de ingreso.
ABSOLUCION DE POSICIONES de los DEMANDADOS: La parte actora solicita que se tengan por absueltas en rebeldía dado su incomparencia a pesar de encontrarse debidamente notificados, por lo que esta Sala resuelve tenerlas por absueltas en rebeldía.
TESTIGOS:
CARLOS JAVIER TARDIO: Interrogado sobre las Generales de la Ley dijo conocer al actor y a los demandados porque trabajó con ellos, “Fui compañero de trabajo. Actualmente no trabajo más, hoy estoy con una denuncia penal que ellos me hicieron. Con una denuncia que ellos me hicieron, estoy imputado con una denuncia desde el 2008. Eso no me impide decir la verdad, soy sobrino segundo de Oscar Gómez.”
Interrogado acerca de los motivos de la denuncia penal dijo: “Básicamente este hombre quería generar a mi persona que yo me hiciera cargo de las relaciones laborales de estos chicos, y tenía un choque y queria que yo saliera como testigo. Además queria que fuese secretario de una fundación que estaba haciendo para facturar. Ese era el motivo de la denuncia. Denuncia que yo, como Gil y Ponce, habiamos conspirado contra él, Oscar Gomes, Zulema Fernandez; de que le habiamos robado el software.”
Posteriormente continuó respondiendo al interrogatorio libre en los siguientes términos: “La causa de despido del actor, era que Gomez no lo quería ver más trabajando. Sí los empleados podían comprar teléfonos, eso lo hice yo, se descontaba por bono en cuotas. Era normal la compra de equipos coorporativos para el trabajador y su familia. Si recuerdo que el actor hizo esto, sé que compró más de un equipo porque yo lo controlaba, no recuerdo la cantidad de equipos ni la fecha. No me preguntaron para ser testigo en esta causa. Sí el actor trabajaba aceptable no tengo ninguna observación, trabajaba en administración.”
RODRIGO GIL SARDA: Interrogado por las Generales de la Ley dijo conocer al actor y a los demandados. “Oscar Gomez fue mi empleador desde el año 1997 hasta agosto de 2008. La Sra. Zulema Fernandez era la novia de Gomez, al actor lo conozco porque trabajó en la oficina.No tengo relación de amistad con las partes, pero el Sr. Gomez me inició una causa penal, no me impide decir la verdad.Yo no tengo juicio pendiente contra los demandados.En la denuncia se me acusa de hurto robo de propiedad intelectual, administración fraudulenta,  yo era el gerente comercial.”
Interrogado en forma libre respondió: “El propietario de la empresa siempre fue Oscar Gomez, Tiempo Hard nunca  llego a ser sociedad anónima, creo que la Sra Fernandez figuraría como socia. Las órdenes las daba Gomez, Zulema Fernandez, tenía una cierta autoridad implícita, pero no real por la falta de conocimiento de la operatoria. De palabra sabía que era parte de la sociedad. La razón social decía SH de Zulema Fernandez y Oscar Gomez. En los membretes y factureros figuraba así. No he visto bonos de sueldo.Si en el momento que hicimos un cambio de compañia, pasamos a CTI, tuvimos que adquirir equipos, los compramos, la factura iba a nombre de la empresa, pero la pagaban los empleados, la empresa les hacia un descuento, la empresa se quedaba con el IVA del equipo. Los empleados cancelaban el neto de los equipos de la forma que pactaban con la empresa. Con certeza no recuerdo si el actor hubiese adquirido tales equipos, pero yo sí los compré.No recuerdo que haya tenido alguna observacion de mal desempeño. No tuvo tardanzas, no cometía errores un su tarea. Estaba en el área administrativa, puntualmente las tareas que hacía no las sé, porque yo no lo supervisaba. Hay otras personas empleadas denunciadas, es la forma de actuar de Gomez. A los empleados que le hicieron un juicio laboral también les inició una causa penal, es una forma común de actuar del señor”
En el caso sometido a sentencia, si bien en su responde la parte demandada desconoce la fecha de ingreso invocada por el actor, tanto el texto de su despacho postal remitido al actor el 06/12/2005 obrante a fs, 8 en que refiere como fecha de ingreso el día 01/08/2005, es decir la denunciada por el accionante, como el recibo de haberes acompañado al contestar demanda y que obra a fs. 35 consignando como “lapso” abonado el mes de “agosto de 2005” por los conceptos “días trabajados y día del empleado de comercio”; datos contenidos en documentación incorporada al proceso que no ha sido desconocida por las partes, que resultan de suficiente peso convictivo para tener por acreditado el ingreso del actor en la fecha denunciada en su escrito inicial.
Con relación al valor probatorio de la instrumental referida, debo señalar que, tratándose de un documento privado, la carga de su autenticidad pesa sobre quien lo ofrece.
Pero atento a que la autenticidad de los mismos no fue desconocida por las partes, cobra pleno valor probatorio. Aunque debo señalar asimismo,  que es criterio de esta Sala, por aplicación de los arts. 108 del CPL y 183 CPC, considerar que la simple negativa o desconocimiento sin fundamento ni ofrecimiento y producción de prueba tendiente a acreditar el extremo, no resulta suficiente para desvirtuar el peso probatorio de la instrumental u opacar su validez.
En cuanto a los recibos de haberes incorporados al proceso y la información en ellos vertidas, frente al trabajador, sólo pueden valer como principio de prueba, es decir indiciaria a su favor. Por cuanto,  no es posible colocar al empleador que lleva libros, en una situación más ventajosa que al trabajador que no puede oponer sus propios libros o registros para destruir la prueba que surge de la de su adversario en juicio. Pero en cualquier caso, sea que se trate de libros llevados o no en legal forma, éstos prueban en contra de quien los lleva, a manera de confesión extrajudicial.
Los recibos de haberes son documentos privados y a diferencia de lo que sucede con los públicos, no se les atribuye presunción de autenticidad, ni en cuanto a su apariencia externa ni en cuanto a la veracidad de su contenido.
Habiendo impugnado o desconocido el actor la fecha de ingreso inserta en ellos, es decir la veracidad de su contenido, el empleador demandado, para alcanzar los efectos que se derivan del documento, tiene la carga de probar su autenticidad. No habiendo arrimado al proceso prueba alguna en tal sentido.
La incomparencia de los demandados a la absolución de posiciones, torna operativo en el caso, lo dispuesto por el artículo 57 del CPL; pudiendo estimarse esa actitud como presunción a favor de los hechos alegados por la actora y en cuanto se relacione con el contenido de las preguntas.
Al respecto de la absolución de posiciones o confesional del actor, debo decir que,  la declaración de hechos que resultan favorables para el propio declarante (pro se declaratio), no reviste el carácter de una “confesión” y más aún, no podrá ser reputada prueba dentro del sistema del ordenamiento procesal nacional que nos rige, careciendo de virtualidad probatoria directa, siendo de aplicación el principio por el cual, nadie puede ser testigo en su propia causa.
Es que, mediante este tipo de declaración, se verificaría la unilateral fijación y concordancia del hecho representado a través de la declaración,  con el hecho alegado como presupuesto de la pretensión. Y en consecuencia, dicha reproducción o reiteración subjetiva, no le quita al hecho el carácter de controvertido tanto para la parte contraria como para el juez que debe resolver.
Así, Chiovenda, define a la confesión como “la declaración que hace una parte de la verdad de los hechos afirmados por la contraria y que perjudican al que confiesa” (Instituciones de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid T III, p. 213).
Es en este sentido que he valorado la Absolución de posiciones o Confesional rendida por el actor.
            Por último, considero oportuno señalar que tratándose de una sociedad de hecho la celebrada entre los demandados, conforme al art. 23 de la Ley 19.550, los socios de los entes irregulares quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio de exclusión. De manera que el acreedor laboral puede accionar directamente contra cualquiera o todos los socios de una sociedad de hecho, que no pueden excusar su responsabilidad -no pueden requerir la excusión previa del patrimonio común- invocando la existencia de la sociedad (Arts. 23, párr. 2 y 56, LS).
Por todo lo expuesto  concluyo  que entre el actor BRUNO ALBERTO NEIROTTI y TIEMPO HARD S. H. propiedad de ZULEMA FERNANDEZ y OSCAR ROBERTO GOMEZ existió un verdadero vínculo laboral encuadrado en el  Convenio Colectivo de Trabajo Nº130/75 y en las disposiciones de la Ley 20744, desempeñándose como Administrativo en jornada completa, relación laboral que se extendió desde el 01/08/2005 hasta el 25/11/2005, fecha en que la actora toma conocimiento del despido efectuado por su empleador.
ASI VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. ELCIRA G. DE LA ROZA DIJO:
Resuelto a través del tratamiento de la precedente cuestión, que el vínculo jurídico establecido entre la accionante y la demandada correspondió a un contrato de trabajo, el orden imperativo laboral es de aplicación automática.
Procederé a continuación al tratamiento de los rubros reclamados en la presente demanda.
            Indemnización por Antigüedad, omisión de Preaviso y integración del mes de despido:
Resulta ahora objeto de consideración en este  decisorio, el reclamo indemnizatorio formulado por la accionante y emergente de la ruptura de la relación laboral.
Reclama la actora el pago de indemnización por despido que se materializa a través de la comunicación telegráfica fechada el 25/11/2005 que glosa agregada a fs. 6 de autos, en los siguientes términos: “Por la presente le comunicamos el cese de su relación laboral con nuestra empresa a partir del día 22 del corriente., por su exclusiva responsabilidad e intimamos en plazos legales para que devuelva 5 equipos de telefonía celular propiedad de nuestra empresa correspondientes a las líneas CTI que se detallan…de los que deberá abonar los consumos pendientes al momento de la efectiva entrega”
Comunicación que fue rechazada por el accionante.
El art. el artículo 243 de la LCT hace referencia a la necesidad de comunicación escrita y circunstanciada de la causal de despido y a la invariabilidad de la causal invocada en la misma.
Por su parte, el art. 242 de la L.C.T. autoriza a una de las partes a denunciar el contrato en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes de la relación laboral que configuren injuria y que por su gravedad no consientan la prosecución de la relación.                 
            La carga procesal ineludible de acompañar los elementos de prueba que acrediten la existencia de la causal o conducta injuriosa que imputa y que permita formar en la convicción el juzgador, la entidad suficiente para adoptar la medida extrema, pesa sobre la parte que la invoca (art. 179 C.P.C.).
Siendo el empleador el que da por finiquitada la relación laboral, cae en cabeza de éste  la prueba de que hubo injuria suficientemente gravosa que amerite el distracto, si pretende eximirse del pago de las indemnizaciones por despido inmotivado o arbitrario.
Las causas del distracto motivado deben ser identificadas “con expresión suficientemente clara” (art. 243 LCT) en el acto de la denuncia, so pena de tornar el despido en incausado, en razón de verse comprometido el principio constitucional de defensa en juicio y por elementales razones de buena fe. Debe ser expresada con la suficiente claridad como para no dejar lugar a dudas de qué hecho o hechos objetivos se le imputan al trabajador, explicitados de manera tal que imposibilite alterar la interpretación de la imputación concreta materializada al disolver el contrato. Por otra parte, la ausencia de invocación oportuna (al notificarse el despido) por parte del empleador de las razones determinantes de la extinción del contrato, no pueden suplirse con posterioridad.
La vaguedad, ambigüedad, amplitud, falta de certeza o claridad, falta de referencia a hechos concretos y objetivos, imprecisiones o manifestaciones equívocas y en general todo aquello que al ser cuestionado en sede judicial tenga que ser susceptible  de ser aclarado, ampliado, especificado o mejorada la versión brindada en el instrumento rescisorio,  inhabilita o neutraliza el acto de denuncia.
La interpretación a seguir para el caso de negativa por parte del actor al acaecimiento de los hechos en que el demandado pretende fundar el despido, debe ser restrictiva, por estar en juego el principio de continuidad del contrato de trabajo que consagra el art.10 L.C.T. y la garantía constitucional de protección contra el despido incausado (art. 14 bis CN).
Por todo lo precedentemente expuesto, la simple lectura del despacho postal de fecha 25/11/2005 obrante a fs. 6, me permite concluir que nos encontramos frente a un despido inmotivado.
No obstante,  las declaraciones testimoniales incorporadas a la causa y la ausencia de otros medios probatorios, me permiten arribar a idéntica conclusión.
Por las razones expresadas considero que el despido directo dispuesto por el empleador deviene injustificado y progresa el reclamo de indemnización por antigüedad ascendiendo a $ 1.072,81, preaviso por $ 1.072,81 e integración del mes de despido $ 311,45 que resulta de tomar la mejor remuneración devengada para la categoría $ 1.072,81de conformidad a la escala salarial vigente incorporada a la causa por oficio cursado a la SSTSS y la fecha en que se produce el despido.
SAC sobre preaviso:
            Respecto del sueldo anual complementario sobre preaviso, cabe aclarar que el aguinaldo es la doceava parte del salario mientras que el preaviso no es un salario, sino una sanción por omitir la comunicación en forma fehaciente de la voluntad rescisoria, por ello se impone el rechazo de la pretensión de cobro de aguinaldo sobre preaviso, que se calcula al sólo efecto de las costas en la suma de $ 75,12.



Daño Moral:
El daño moral sólo procede en aquéllos casos en los que el hecho que lo determina haya sido por un hecho de naturaleza extracontractual del empleador, es decir si el despido va acompañado de una conducta adicional ilícita que resulte civilmente resarcible, aún en ausencia de vínculo laboral.
Pero además, debe causar en el trabajador un grave menoscabo en sus sentimientos o buen nombre. Como puede advertirse en el presente caso se le han imputado conductas dolosas y delictivas al actor, esto es, la sustracción de 5 (cinco) líneas telefónicas  respecto de lo cual no se ha demostrado su responsabilidad, en consecuencia, concluyo por ser mi íntima convicción que corresponde hacer lugar al reclamo de Daño Moral por entender que las indemnizaciones previstas en la LCT no alcanzan a cubrir el agravio y perjuicio en sus sentimientos y buen nombre.
Por lo expuesto, el rubro prospera en la suma de $ 3.000, estimado prudencialmente y según lo solicita en su reclamo el actor.
La indemnización de ley 25.323.
El artículo 1 de la normativa establece para el caso de falta de registración o registración defectuosa de  la relación laboral, la duplicación de la indemnización por antigüedad, sin requerir ninguna intimación del trabajador.
Asimismo, esta norma legal sanciona al empleador, fehacientemente intimado por el trabajador al pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., y que lo obligare, a iniciar acciones judiciales tendientes a su cobro, con una incremento del 50% de sus respectivos montos. Esta norma debe ser concedida con carácter restrictivo.
El último párrafo del artículo habilita a la interpretación restrictiva del mismo, por cuanto dispone “Si hubiera existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago”.
En el caso de autos, considero procedentes estas sanciones por haberse demostrado que nos encontramos frente a una relación laboral no registrada, asimismo que el empleador  ha sido fehacientemente intimado al pago de las indemnizaciones por despido injustificado, sin que haya hecho efectivo su pago, obligando a la parte actora a entablar la presente demanda judicial.
Paralelamente, no se da en el sub lite,  ninguna causal que justifique la inconducta del empleador y que fundada y objetivamente  permita  apartarme de la  indemnización dispuesta por la normativa.
En consecuencia, considero procedente el concepto reclamado por el accionante en base a las pautas expresamente establecidas por la citada normativa (artículos 1° y 2° de la Ley 25.323: duplicación de la indemnización por antigüedad y 50% de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. respectivamente), por las siguientes sumas: indemnización art. 1 ley 25.323: por $ 1.072,81 e indemnización artículo 2 ley 25.323:$ 1.228,53.

Indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, por la falta de entrega de certificación de servicios y constancia de pago de aportes y contribuciones a la seguridad social.
El art. 80 de la LCT dispone que, "La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual. El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables."
            "Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de estos, constancia de sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social."
            "Si el empleador no hiciere entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos días (2) hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de éste último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente".
A su vez, la reglamentación del citado art. 45, el Decreto 146/01 dispone que “el trabajador queda habilitado para remitir el requerimiento fehaciente  cuando el empleador no hubiere cumplido con la entrega de los certificados o constancias dentro de los treinta días corridos de extinguido el contrato por cualquier causa”.
La reforma introducida por el art. 45 de la ley 25.345, tuvo en miras principalmente la evasión en el pago de aportes y contribuciones a la seguridad social, su nombre mismo lo dice “prevención de la evasión fiscal”.
A su vez, la sanción prevista en la norma tiene una función reparadora ante el perjuicio que sufre el trabajador que se ve afectado gravemente si el empleador incumple con el pago de sus aportes y, no entrega las certificaciones exigidas por ley para la obtención del beneficio jubilatorio (ley 24.241).
Pero, reitero, el objeto de la ley 25.345 en primer término, es castigar al empleador que no dio cumplimiento con las obligaciones contenidas en los primeros párrafos del art. 80 (t.o.), por ello, el decreto 146/2001 otorga un plazo de 30 días corridos posteriores a la disolución del vínculo, a fin de que el trabajador intime la entrega de modo fehaciente, (C. Nac. Trab., sala 3ª, 25/11/2002, Partes: Dolcet, Adrián v. Cerrito Car S.A. y otro s/diferencias de salarios; Lexis nº 13/8808) y en segundo término, es el resarcimiento al trabajador por el perjuicio sufrido.
Siguiendo el criterio sustentado por nuestro Superior Tribunal, considero en base a lo precedentemente expuesto, que no resulta procedente el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 146/2001.
En el sub lite, la demandada acompaña recibo  en el que consta haber entregado al actor la certificación de servicios y acompaña las  constancias de pago a los organismos previsionales y de seguridad social, asimismo se acredita su pago mediante la prueba informativa rendida. Mientras que el accionante no ha respetado el plazo fijado por el decreto reglamentario 146/2001 que lo habilita a remitir el emplazamiento, todo cual me lleva a concluir que resulta improcedente el reclamo de la indemnización especial prevista en el art. 80 L.C.T. que al sólo efecto de las costas se calcula en la suma de $ 2.704,56
No obstante, atento las constancias de autos habiéndose acreditado la incorrecta registración laboral,  conforme lo resuelto en la primera cuestión,  con fundamento en las facultades conferidas por el art. 80 in fine de la LCT “ sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente”, a tenor de lo expuesto y por considerar que los empleadores no han cumplido con su obligación al entregar constancias que contienen datos o información inexacta o incompleta ha quedado el trabajador habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo 80 LCT, en consecuencia resuelvo para el caso que los demandados persistan en su incumplimiento, imponer astreintes en el monto de $ 10 diarios a partir de los diez días de quedar firme la presente sentencia
ASI VOTO.
SOBRE LA TERCERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:
Los intereses legales. Atento lo normado por el art. 82 C.P.L., 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 C.P.L.) y artículo 622 del Código Civil, debo expedirme sobre los intereses legales.
El artículo 622 del C.C. establece que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar.
No habiendo interés convenido pero sí determinado por leyes especiales con vigencia en el orden provincial como son las Leyes Nro. 3.939, 4.087, 7.198 y 7.358, corresponde determinar cuál es la norma que resulta aplicable al caso concreto.
En  las resoluciones judiciales los intereses legales se determinan en función del tiempo que el acreedor estuvo privado de su crédito. La sentencia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82 del C.P.L. y 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 CPL), debe contener tanto el monto de condena, como los intereses o las bases para ser determinados.
El fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 caratulados "Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Mario p/Despido s/Inc.Cas.",  sentenció que: lº) La tasa pasiva prevista en la ley 7198 aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuando no existe normativa convencional o legal, no es inconstitucional en abstracto. No obstante el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad, en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente. 2º) la aplicación de la Ley 7358 a periodos anteriores al momento de su entrada en vigencia, es inconstitucional. La tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación debe aplicarse a los periodos posteriores a la entrada en vigencia de la ley 7198 (26/04/2004).
            Posteriormente, con fecha 28/05/2009 en la causa n° 93.319, caratulada “AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J. 146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS.", el Superior Tribunal de Justicia Provincial convocó a nuevo Plenario a los efectos de “verificar los resultados de los plenarios relacionados a la constitucionalidad o no de las leyes provinciales y que regulan intereses y tasas aplicables”, resolviendo: 1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios. 2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.); 3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo y  4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente plenario, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.
Con el mencionado plenario, se ha superado la doctrina sentada en el plenario “Amaya” declarándose la inconstitucionalidad de la Ley 7198, modificada por Ley 7358 y en consecuencia  que la tasa legal aplicable es la activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación  e impone en el juez la obligación de verificar en cada caso concreto que la tasa activa a aplicar no conlleve un enriquecimiento indebido  y lo faculta a verificar en cada caso si la tasa pasiva resulta inconstitucional.
            En el caso, la naturaleza alimentaria del crédito a favor de la actora, del que depende la subsistencia del trabajador, que se genera con su único capital: su capacidad laboral o fuerza del trabajo; el Convenio OIT 95 que prohíbe a los empleadores limitar en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario;  la Declaración Universal de los Derechos del Hombre que reconoce a toda persona el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a ganarse la vida, que para ello se devengue un salario equitativo, con una mejora continua de las condiciones de existencia (arts. 6, 7, 11), el principio superior de la equidad, el principio protectorio garantizado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, el de integralidad de la  remuneración  y el derecho de propiedad amparado por el artículo 17 de la Constitución Nacional,  me llevan al convencimiento que la aplicación de la tasa pasiva al crédito de la actora, no resiste el test de razonabilidad siendo de estricta justicia la aplicación de la tasa activa, por resultar esa tasa, más adecuada a los índices inflacionarios evitando que la trabajadora vea “licuar” su acreencia.
            Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad de la Ley 7198, modificada por Ley 7358, efectuado por la accionante.
            En conclusión, conforme el art. 82 del C.P.L. y art.90 inc. 6 del C.P.C.; considero que debe aplicarse la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) desde la fecha en que las sumas fueron exigibles, hasta el momento del efectivo pago (art. 622 del CC y art. 82 CPL).
Las costas del proceso. La imposición de costas, encuentra su tratamiento normativo, en nuestros códigos de rito en los artículos 31 del C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C. –de aplicación supletoria en el proceso laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 del CPL-.
            Dichas normas consagran, como principio general, el chiovendano de la derrota, por el cual, la parte que resulta vencida en la incidencia, debe soportar las costas de la misma.
            En consecuencia, las costas deberán ser soportadas por el demandado en cuanto a los rubros y montos de condena y por la actora en cuanto a los rubros pretendidos que se rechazan.
ASI VOTO.

            Con lo que se da por terminado el acto, pasando a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.          
           
MENDOZA, 18 de Mayo de 2.010.

Y  VISTOS: Esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo

R E S U E L V E :

I.-Declarar la inconstitucionalidad de la Ley 7198, modificada por Ley 7358 y rechazar el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 46/2001.
II.-HACER LUGAR A LA DEMANDA entablada por  el actor BRUNO ALBERTO NEIROTTI contra los demandados TIEMPO HARD S.H. propiedad de ZULEMA FERNANDEZ y OSCAR ROBERTO GOMEZ  y en consecuencia, condenar a los demandados a pagar a la actora la suma de PESOS SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON 41/100 ($7.758,41) en concepto de  indemnización por antigüedad, indemnización por omisión de preaviso, integración mes de despido, indemnización arts. 1° y 2°  ley 25.323 y Daño Moral,   en el plazo de CINCO DÍAS de notificada la presente, con más los intereses legales, conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión. CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA.

III.-RECHAZAR LA DEMANDA por sueldo anual complementario  sobre preaviso  e  indemnización art. 80 LCT, que se determina al sólo efecto del cálculo de las costas en la suma total de PESOS  DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON 68/100 ($ 2.779,68) e intereses legales. COSTAS A CARGO DE LA ACTORA conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión.
IV.- Pase a Contaduría de Cámaras a fin que se practique liquidación y diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.
V.- Para el supuesto de persistir en el incumplimiento de la entrega de las certificaciones y constancias previstas en el artículo 80 de la LCT conforme la real fecha de ingreso del actor,  los demandados deberán abonar en concepto de astreintes la suma de PESOS DIEZ ($ 10) DIARIOS a partir de los diez días de quedar firme la sentencia y hasta que se efectivice la entrega (art. 666 bis C.Civil).
VI.-Emplazar a los condenados en costas para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente sentencia, abone en autos según les corresponda, los aportes por TASA DE JUSTICIA, DERECHO FIJO Y APORTES LEY 5059 bajo apercibimiento de ley.
VII.-Notifíquese a la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.), Dirección General de Rentas de la Provincia, Colegio de Abogados y Caja Forense.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

          








Dra. Elcira Georgina DE LA ROZA -Juez de Cámara-

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