martes, 20 de abril de 2010

DAÑOSY PERJUICIOS POR PRISIÓN PREVENTIVA. SCJMza: NO EXISTIÓ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

En  Mendoza,  a dieciocho días del mes de mayo del año dos mil cinco reunida la  Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n°  80.291 caratulada “Marchan Pereyra, L. R. en j° 114.822/27.486 Marchan Pereyra, L.R. c/ Gobierno de la Provincia de Mza. p/D. y P. s/ Inc. Cas.”.
            Conforme lo decretado a fs. 51 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano,  tercero: Dr. Alejandro Pérez Hualde.
            ANTECEDENTES:
            A fs. 9/23 vta. el abogado Mario A. Barraza Flores, por la actora, deduce recurso extraordinario de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 219/222 vta. de los autos n°  114.822/27.486 caratulados “Marchan Pereyra, Luis Ramón c/ Gob. de la Pcia. de Mza. p/ D. y P.”.
            A fs. 35 y vta. se desestima el recurso de casación, se admite formalmente el de inconstitucionalidad y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 40/43 vta. contesta y solicita  su rechazo con costas.
            A fs. 46/48 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso deducido.
            A fs. 50 vta. se llama  al acuerdo para sentencia y a fs. 51 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
            De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
            PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso  interpuesto?
            SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso,  ¿qué solución corresponde?
            TERCERA CUESTIÓN: Costas.
            A LA  PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CAR-LUCCI, dijo:
            I.  PLATAFORMA FÁCTICA.
            Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
            1. El 30/11/1998, personal de la comisaría 5° detuvo a varias personas como posibles autores de un delito del que resultaron víctimas: (a) Rita Dolores Pereyra, quien se encontraba acompañando a un contingente de alumnos de una escuela; denunció que cuando dejaron el colectivo en el que se trasladaban, unos individuos sustrajeron algu-nos elementos del interior, entre ellos un bolso de color marrón, que contenía un billete de $ 100 que tenía inscripto un número “2429” encerrado en círculo; también hurtaron una cámara fotográfica, un documento nacional de identidad, un par de anteojos; (b) Carmen Rosa Arias, Bertha del Carmen Pescara, Olga Susana Alcalá Poblete, María Gabriela Nélida Lozano, todo personal docente que acompañaba a los niños, que esta-ban en excursión; Edgard Ariel Rodríguez Leone, otro de los docentes, relató que salió en persecución de uno de los individuos quien “extrajo un arma de fuego de entre sus ropas y le efectuó una serie de disparos, no pudiendo determinar cuántos”. El acta de procedimiento de fs. 1 del expediente policial dice: “Una vez en esta dependencia son reconocidos por las víctimas y los testigos como autores del presente hecho los ciudada-nos que a continuación se mencionan: Jorge Andrés Ponce…Luis Ramón Marchan Pe-reyra… y Luis Gabriel Vergara Navarrete…”. “Como dato importante se deja constan-cia que al momento de practicarse la requisa, al ciudadano indicado como autor de los disparos (Ponce) se logra el secuestro de un billete de $ 100 que tiene inscripto el n° 24”. Comenzó así el expediente n° 164.647-3 originario del 2° Juzgado de Instrucción de Mendoza con la detención de los Sres. Pablo Sebastián Murúa, Jorge Andrés Ponce, Luis Ramón Marchan y Luis Gabriel Guevara.
            La defensa de Luis Ramón Marchan solicitó la excarcelación; el fiscal se opuso teniendo en cuenta la gravedad de los hechos imputados y, especialmente, que se atri-buía el delito de robo agravado. El 4/12/1998 la titular del juzgado de instrucción negó la excarcelación solicitada (fs. 46).
            Durante el mes de diciembre de 1998, diversas personas prestaron declaración testimonial por ante el Juzgado de Instrucción (fs. 80/81; fs. 85/89; 95/97; 105 y vta.; 132/135 vta.).
            El 11/2/1999 (fs. 139/142) la titular del Segundo Juzgado de Instrucción encua-dró la situación procesal dentro de las previsiones del art. 310 del C.P.P., ordenó una prórroga extraordinaria de la instrucción por 3 meses, y ordenó la inmediata libertad de los imputados.
            El 28/5/1999, vencido el término de la prórroga extraordinaria, se sobreseyó a los imputados, declarándose que el proceso no afectaba el honor del que hubieren goza-do (fs. 165).
            2. El 17/11/1999, Luis Ramón Marchan Pereyra inició demanda por daños y perjuicios contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza por la suma de $ 63.450 com-prensivo del daño material y moral. Relató que el 30/11/1998, junto con otros amigos, se pararon en el quiosco que se encuentra cerca del zoológico, a comprar unas latas de ga-seosas; que en esos momentos, llegó la policía, habló con los hermanos Olguín, con quienes él estaba, esposaron a uno de ellos y se lo llevaron detenido; por tal motivo, se acercó a la policía, para ver porqué se lo llevaban, procediendo el agente público a lle-várselo detenido; estuvo encarcelado 76 días, quedando en libertad recién el 11/2/1999; lo cierto es que fue privado de su libertad por un hecho en el que nunca participó y no se enteró de lo que ocurrió; en realidad, fue detenido por la mera estigmatización que la policía realiza de las personas pobres; la policía detuvo a las primeras personas con las que se cruzó; en un procedimiento totalmente irregular, las víctimas reconocieron a al-guno de sus amigos, y sin ninguna garantía y en situación totalmente confusa, permane-ció detenido por 76 días y procesado durante seis meses por el solo hecho de salir a pa-sear, sin haber cometido ni participado jamás de ningún delito. Argumentó que la deten-ción obedeció a un error policial y judicial desde que se violó el principio de inocencia de una persona que no tenía ninguna antecedente penal; dijo que momento de los hechos tenía 25 años, pareja estable y cinco hijos; tres con su primera pareja, y dos con su pare-ja actual; su pareja actual se encontraba embarazada al momento de la detención; en esa época estaba trabajando, tenía estudios secundarios incompletos y perspectivas de un futuro progresivo.
            2. La demandada se opuso al progreso de la pretensión deducida. Invocó juris-prudencia de la Corte Nacional.
            3. Se rindió la siguiente prueba:
            a) Instrumental: Expte. n° 164.647/3 “F. c/ Ponce y Ots. p/ Robo agravado”.
            b) Confesional: del actor (fs. 71).
            c) Testimonial de:
            – Gustavo Curia, se declara comerciante, aunque desocupado al momento de los hechos (fs. 72). Declara conocer al actor, quien trabajó con él en relación de dependen-cia entre 4 y 5 años aproximadamente en el Mercado Cooperativo de Guaymallén, en una firma de propiedad del testigo que se llamaba “The Tablo’s” y se dedicaba a la ven-ta de frutas y verduras; que Marchan trabajaba para él de 8 a 15 hs diarias más o menos; que dependía de la hora en que llegaban los camiones; que ganaba aproximadamente $600 por mes; que la relación laboral cesó porque el actor dejó de trabajar durante el tiempo que estuvo detenido; cuando pasaron 15 días sin que se presentase a trabajar, él tomó a otra persona; cuando el actor salió de la prisión, vino a pedirle trabajo, pero él el puesto ya lo tenía ocupado.
            – Carlos Daniel Ramírez (fs. 73). Conoce al actor; sabe que estuvo detenido; que antes de la detención trabajaba en la feria; que ahora no tiene trabajo y no existen posibi-lidades de conseguir; sabe que tiene cinco hijos, pero no fue a visitarlo mientras estuvo detenido en la cárcel.
            – Pedro David Olguín (fs. 74). El actor es hermano político del testigo; relata que estaban tomando una gaseosa en el zoológico; se paró un móvil policial y los detuvo; que eran aproximadamente seis personas las que estaban ese día en el zoológico; que la policía pidió documentos y los llevó a todos detenidos; que nunca intentaron escapar; que el actor estuvo detenido aproximadamente 2 meses; sabe que antes de la detención el actor tenía trabajo fijo pero no recuerda dónde.
            – Juan Antonio Sosa (fs. 78). Sabe que el Sr. Marchan tuvo que dejar el inmue-ble que alquilaba; antes de la detención trabajaba en la Cooperativa del Mercado de Guaymallén.
            d) Informativa del Mercado Cooperativo de Guaymallén (fs. 85). Informa que el Sr. Gustavo Antonio Curia explota el puesto n° 145 de ese mercado.
            e) Pericial sicológica (fs. 119/122). Informa que Luis Marchan concurrió al cole-gio secundario Pablo Nogués haciendo primero y segundo año de la segundaria. Repitió segundo año y abandonó la escuela, según sus dichos, por encontrarse embarazada su primera pareja, no reiniciándolos. Tenía por entonces 15 años y comenzó a trabajar, según su familia, en la feria de Guaymallén. Relata que la detención ha producido alte-raciones del humor, aislamiento, ansiedad persecutoria, angustia, síntomas fóbicos. La pericia fue impugnada (fs. 124 y 128/129).
            4. A fs. 183/186 vta. la jueza de primera instancia desestimó la demanda por daños y perjuicios. Apeló la actora.
            5. A fs. 219/222 vta., la Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó la decisión con los siguientes argumentos:
            a) El sobreseimiento se dictó por la causal prevista en el art. 350 del C.P.P.; es decir, por el solo vencimiento de la prórroga extraordinaria sin haberse modificado la situación del imputado. La situación del actor es la que se plasma a fs. 139/142 del ex-pediente penal en el que, luego de un análisis pormenorizado de los hechos y prueba rendida, el juez penal afirma que “no se alcanza un conocimiento suficiente al no reunir-se juicios de valor relevante de la existencia de un hecho ilícito, antijurídico y culpable. Sin embargo, tampoco aparece como ajeno en forma evidente debiéndose adecuar su situación procesal a la normativa del art. 310 del C.P.P.”. La norma se aplica cuando el juez considera que no hay mérito suficiente para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, situación que indica un estado de duda razonable, que se evidencia en la resolución donde se decide la prórroga extraordinaria, a cuyo vencimiento se dicta el auto de sobreseimiento conforme lo dispone el art. 350 del C.P.P. En esta resolución no hay análisis alguno por parte del juez penal de las causales previstas en el art. 343 del C.P.P., por lo que no puede sostenerse que el sobreseimiento se haya fundado en alguno de los incisos de dicha norma; por el contrario, prevalece la situación contemplada en el 350. El hecho que se haya incluido la leyenda que “el proceso no afecta el honor del que hubiere gozado el actor” no tiene alcance suficiente para excluir la causa expresa, desde que el sobreseimiento se dictó por imperio del 350 del C.P.P. Por lo tanto, no aparece equivocada la consideración del juez a-quo que consideró que el sobreseimiento se habría dictado por un “estado de duda razonable del imputado que no se modificó duran-te la prórroga extraordinaria”.
            b) Contrariamente a lo que sostiene el apelante, el fallo civil no se extralimitó ni re-analizó el alcance del sobreseimiento; se limitó a verificar que se había ajustado al supuesto previsto en el art. 350.
            c) La sentencia recurrida se introduce en las diferentes posturas y doctrinas rela-tivas a la responsabilidad del Estado por errores judiciales y concluye que no se da nin-guno de los supuestos de su existencia. Este tribunal de apelaciones también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión; ha adherido a la posición según la cual la responsabilidad del Estado se justifica cuando por error o dolo de los órganos que ejer-cen el poder jurisdiccional, y mediante la revisión del respectivo proceso, se obtiene la modificación de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva; excepcio-nalmente, también debe admitirse cuando aún inexistente la revisión de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva, se dispone una detención indebida, por un plazo que excede el razonable, de una persona que después es absuelta, cuando esa de-tención puede calificarse de arbitraria. Partiendo del carácter excepcional del responder del Estado por la actividad judicial, tal deber sólo existe, por las detenciones provisorias sin que caiga la cosa juzgada cuando el acto de la detención es arbitrario. Es también la tesis del Superior Tribunal de la Provincia.
            d) Conforme el criterio expuesto, en el caso no aparece configurado tal error judicial; no se advierte en la actividad jurisdiccional del Estado llevada a cabo en el pro-ceso penal una deficiente aplicación del derecho, ni una falsedad en la interpretación de los hechos que muestren en forma evidente y clara irrazonabilidad, arbitrariedad y au-sencia de fundamentación en la detención que sufrió el actor durante la tramitación del proceso. En efecto:
            – Surge de las constancias del acta de procedimiento de fs. 1 del expediente pe-nal la denuncia del hecho por parte de las víctimas, la descripción física de los jóvenes involucrados y el reconocimiento por éstas y los testigos como autores de dichos jóve-nes, entre los que se encontraba el actor, que se abstuvo de prestar declaración indagato-ria a fs. 10.
            – La tramitación del proceso luego de esas actuaciones no muestra irregularidad en su desarrollo, el que transita por los carriles previstos en la legislación procesal penal, no apareciendo improcedente la denegatoria de la excarcelación dispuesta a fs. 46 ya que la situación del actor no encuadraba en ninguna de las previsiones del art. 317 del C.P.P.
            – Las declaraciones de testigos y víctimas fueron merituadas ampliamente por la jueza penal, quien a fs. 139/142 se encontró en un estado de duda, que la llevó a ordenar la prórroga extraordinaria de la instrucción, por tres meses, ordenando la inmediata li-bertad de los detenidos, llegándose finalmente al auto de fs. 165.
            e) Conforme estas constancias, no puede calificarse de irrazonable y arbitraria la detención sufrida por el actor durante la investigación del hecho, desde que prima facie existían elementos como para considerarlo involucrado en el hecho delictivo, dado el reconocimiento efectuado en el acta de procedimiento.
            f) Además, las actuaciones penales se movieron dentro del curso normal y ordi-nario, por lo que no puede existir responsabilidad del Estado, si en concreto no se evi-dencia error o vicio manifiesto e inopinable por parte de la autoridad judicial.
            g) No se niegan los principios constitucionales expuestos por el recurrente, pero tampoco puede obviarse que el actor se encontró involucrado en una situación que lo mostraba, en principio, como partícipe del ilícito y que necesitó un proceso de investiga-ción para concluir en el sobreseimiento. Si toda prisión preventiva equivaliese siempre a un sacrificio especial y grave que es necesario reparar, se paralizaría la actividad puniti-va preventiva del Estado.
            II. LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DE-DUCIDO.   
            El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria y no respeta las nor-mas de jerarquía superior contenidas en los arts. 16, 18 y 19 de la C.N. Razona del si-guiente modo:
            1. Los jueces de grado sostienen que en la especie no aparece configurado el error judicial por la actividad jurisdiccional del Estado llevada a cabo en el proceso pe-nal desde que no existe una deficiente aplicación del derecho ni una falsedad en la inter-pretación de los hechos que muestren en forma evidente y clara irrazonabilidad, arbitra-riedad y ausencia de fundamentación en la detención. Tal conclusión surge de una inter-pretación antojadiza de la prueba arrimada al proceso. La detención se debió a graves negligencias judiciales y policiales durante toda la tramitación del proceso penal. Los jueces de grado han tachado al proceso penal como normal, sin tener en consideración que:
            a) El actor estuvo detenido 76 días por una calificación legal dada al hecho que se investigaba en el expediente penal como robo agravado por uso de armas; esta figura, al tener una agravante, tiene un mínimo de 5 años de prisión y un máximo de 15, por lo menos a la época en que ocurrió el hecho. Estos mínimos y máximos hacen improceden-te la excarcelación; esta calificación fue la que siempre se tachó de absurda y arbitraria; esta calificación supuso un error grave del juez de instrucción desde que las constancias del expediente penal muestran que no existió una sola prueba que permitiese fundar esa calificación, más allá de los dichos contradictorios de las víctimas del supuesto hecho delictivo. Toda la prueba existente en el expediente penal y la que se arrimó al proceso civil ha sido obviada, tanto en primera cuanto en segunda instancia; sólo esta omisión ha permitido a la Cámara llegar a la conclusión que el proceso penal es razonable y normal y que el actor estuvo bien detenido. Sin esa calificación, el imputado pudo haber sido excarcelado.
            b) La calificación de robo con armas fue injustificada y apresurada; nunca se encontró el arma, y uno de los testigos que denunció su uso, a fs. 135 vta. dijo que le pareció “como de cevita”, es decir, de juguete; recuérdese que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia penal entiende que un instrumento de ese tipo no debe ser calificado de arma.
            c) La policía no realizó ningún acto tendiente a encontrar vainas servidas del supuesto disparo; no secuestró arma alguna; por eso, no pudo calificarse como robo agravado por uso de armas; debió ser calificado de hurto simple, y en tal caso la excar-celación hubiese sido procedente y el actor no hubiese sufrido daño alguno.
            d) La sentencia también ignora otra prueba fundamental arrimada al proceso civil cual es la relativa al reconocimiento realizado en sede policial y al acta de proce-dimiento donde la policía dice “una vez en la dependencia son reconocidos por las víc-timas y los testigos los autores del presente hecho”; la afirmación temeraria, imprudente, falsa, sólo puede tener validez si se ignoran las constancias de fs. 67, 71, 79, 81, 87, 134, 164 del expediente penal de los que surge que en la comisaría, cuando los móviles iban llegando con los detenidos, las supuestas víctimas, en forma espontánea, habrían reco-nocido entre ellos a los autores del delito. Algunos de los testigos dicen que por la ropa y la fisonomía; otro (ver fs. 164) aclara que los podría volver a reconocer, cosa que no realizan los otros testigos, que expresamente dicen que no se los podría reconocer. En conclusión, en la comisaría, el día del hecho, se realizó un reconocimiento de personas en forma espontánea, donde las supuestas víctimas habrían reconocido a los autores del delito por su parecido físico y la ropa que llevaban puesta. Esto ocurre el 30 de noviem-bre, pero ya que se trataba de un delito tan grave como el robo con armas, ese reconoci-miento debió realizarse con las exigencias previstas en los arts. 175 a 180 del C.P.P. Ese reconocimiento nunca se hizo, a pesar que el profesor de educación física que fue su-puestamente agredido con el arma a fs. 164 del expediente penal expresa que los volve-ría a reconocer, y la testimonial de las víctimas tuvo lugar recién en marzo de 1999. En suma, se encarcela al actor por un supuesto reconocimiento realizado en una comisaría y la testimonial de las víctimas recién se realiza 4 meses después del hecho cuando el ac-tor estaba detenido en la penitenciaría provincial.
            e) Ninguna de las testimoniales establece claramente que una de las personas que se reconociera en la comisaría fuera la actora. Ponce, a quien se requisó un billete de $ 100, supuestamente marcado por una de las víctimas, fue detenido en el sector del Par-que Aborigen; no estaba con la actora; el billete secuestrado nunca apareció en el expe-diente penal y, raramente, la requisa desapareció.
            f) No se pretende que el juez civil analice prueba y calificaciones del derecho penal, pero sí que al calificar la detención como razonable o irrazonable tenga presente toda la prueba arrimada al proceso.
            2. En suma, toda la prueba rendida muestra que el actor estuvo 76 días en la pe-nitenciaría provincial, perdió su puesto de trabajo, vio a su familia sufrir necesidades económicas, su hijo menor nació durante su detención, ha tenido secuelas físicas y sico-lógicas, todo por tomar un refresco en un lugar turístico. A todo ello, la Cámara deno-mina “haberse involucrado en un hecho que lo mostraba como partícipe de un ilícito”. Sin embargo, ha quedado demostrado en la causa que el actor estuvo tomando una ga-seosa, en la puerta del zoológico, frente a un destacamento policial en los momentos de la detención. Nada lo vinculaba al ilícito.
            Por el contrario, el actor sufrió una pena anticipada de 76 días a través de la pri-sión preventiva y, por lo tanto, se violó el principio de inocencia y la regla constitucional de que nadie debe sufrir un sacrificio especial en aras de los bienes de la colectividad.
            III. ALGUNAS REGLAS LIMINARES QUE DOMINAN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.
            Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del re-curso de inconstitucionalidad, pero en razón de la excepcionalidad del remedio extraor-dinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC, con el  mismo criterio rector de la Corte Federal, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que com-parta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad.
            Por estos principios, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).
            IV. EL PUNTO DE PARTIDA.
            La sentencia atacada adhiere a la siguiente doctrina: En principio, los daños y perjuicios causados por la prisión preventiva no son reparables. Por excepción, son in-demnizables en los siguientes supuestos: (a) Existió una clara morosidad judicial en resolver la situación del imputado; es decir el expediente presenta anormalidades que tornan irrazonable el plazo insumido hasta resolver la libertad inicialmente coartada; b) La prisión preventiva obedeció a una manifiesta arbitrariedad, a un error grosero, desde que la privación de la libertad no tenía respaldo en las constancias de la causa y una sen-tencia penal absolutoria posterior declara en forma suficientemente clara que el imputa-do es inocente.  
            Una lectura integral del recurso deducido muestra que el recurrente no impugna el criterio en sí mismo; por el contrario, presume aceptarlo, desde que los agravios per-siguen convencer al tribunal que, justamente, existió error grosero, arbitrariedad clara, porque se negó una excarcelación que debió concederse en forma automática, dado el carácter de sujeto carente de antecedentes policiales y judiciales, si el delito hubiese sido bien calificado.
            V. LOS HECHOS NO DISCUTIDOS.
            Son hechos no discutidos:
            1. El actor fue detenido, juntos a otros jóvenes, acusado de haber hurtado diver-sos elementos de un ómnibus que transportaba escolares, en momentos en que estaba estacionado vacío, con las puertas abiertas, en un lugar del parque General San Martín.
            2. Uno de los maestros que acompañaba a los niños declaró que uno de los jóve-nes infractores de la ley (que no es el actor) llevaba un arma, que disparó contra el testi-go cuando lo sorprendió.
            3. Los jóvenes fueron reconocidos por las víctimas en sede policial.
            4. Los reconocimientos no se repitieron en sede judicial.
            5. Los jóvenes fueron detenidos. A los cuatro días, el actor solicitó la excarcela-ción, que fue negada con fundamento en que, prima facie, el delito imputado era robo con uso de armas y se trataba de un hecho grave. Ninguno de los imputados recurrió la denegatoria de la excarcelación.
            6. A los setenta y seis días de detención, después de haberse recibido nuevamen-te la testimonial de las víctimas, la jueza de instrucción dispuso una prórroga extraordi-naria y ordenó la inmediata libertad de los detenidos.
            7. Pasado el plazo de la prórroga extraordinaria sin haberse incorporado nueva-mente, todos los imputados fueron sobreseídos a los términos del art. 310 del CPPenal.
            8. A la época de la detención, el actor tenía 25 años y carecía de antecedentes policiales y judiciales.
            VI. LA CUESTIÓN A RESOLVER.
            Una vez más, esta Sala enfrenta el difícil y angustiante tema de la responsabili-dad del Estado por los daños causados por la prisión preventiva (LS 339-179). Esta vez, la cuestión a resolver es si las sentencia de grado que niegan el derecho a la reparación por los daños sufridos durante la prisión preventiva han hecho un análisis de la prueba y de los hechos tan arbitraria (en el sentido antes reseñado) que contrarían la jurispruden-cia y la doctrina a la que dicen adherir.
            VII. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE FEDERAL Y DE ALGUNOS TRIBUNALES INFERIORES. POSICIÓN DE LA DOCTRINA NACIONAL
            1. La jurisprudencia restrictiva.
            Hasta hace algunos años, la jurisprudencia de la Corte Federal fue decididamente negatoria de la indemnización de los daños causados por la prisión preventiva. Quizás el paradigma de esta tendencia sea la sentencia del 19/10/1995, recaída en el caso denomi-nado “Balda, Miguel” (JA 1996-III-155; LL 1996-B-311, con nota de Bustamante Alsi-na, Responsabilidad del Estado por error judicial. El auto de prisión preventiva y la ab-solución, y en Doc. Jud. 1996-1-993. Para una severa crítica a la doctrina mayoritaria del fallo, ver Carranza Latrubesse, Gustavo, Responsabilidad del estado por su actividad lícita, Bs. As., ed. A. Perrot, 1998, págs. 74 y ss, y en La doctrina de la Corte en el caso Balda, Foro de Córdoba, n° 42, 1997, pág. 33). No obstante, el voto en minoría de los Dres. Fayt, Belluscio y Petracchi, abrió camino a la posición de apertura a la que me referiré enseguida.
            Obviamente, no faltaron tribunales inferiores que adhirieron al criterio restrictivo de la mayoría de la Corte (ver, entre otras, Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. sala III, 2/5/1997, LL 1998-B-56; ídem, sala I, 20/4/1989, ED 143-561; ídem., 21/10/1993, LL 1994-C-552).
            Conforme a esta posición, la única excepción, el único caso que da lugar al dere-cho a la indemnización se configura cuando ha procedido el recurso de revisión de la cosa juzgada y quien fue condenado y privado de su libertad fue ulteriormente puesto en libertad en razón de esa revisión. Es el supuesto mencionado expresamente en el art. 10 del Pacto Interamericano de Derechos Humanos y en numerosas constituciones y leyes provinciales (Para un muestreo de esas disposiciones ver, entre otros, Ibarlucia, Emilio, La responsabilidad del Estado frente a la absolución del detenido o a la revocación de la prisión preventiva, ED 176-755; Agüero, Mirta N., Responsabilidad del Estado y de los magistrados por error judicial, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1995, págs. 35 y ss).
            Esta jurisprudencia estaba fuertemente influenciada por las ideas expuestas por el maestro Marienhoff para quien sólo puede hablarse de error judicial que genera in-demnización si existe condena y posterior juicio de revisión que comprueba la inocencia (Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo. Bs. As., ed. A. Perrot, 1997, t. IV, n° 1665 y ss ).
            2. Los “nuevos vientos” y la apertura de la jurisprudencia a otros supuestos.
            La doctrina a la que adhieren los jueces de grado, en lo sustancial, coincide con la que sostiene un sector ampliamente mayoritario de la actual jurisprudencia y la doc-trina nacional según la cual, la regla es que el dictado de la prisión preventiva configura una facultad judicial sometida a pautas abiertas y, consecuentemente, si en abstracto, la decisión judicial encuadra en las previsiones legales, la ulterior declaración de inocen-cia, per se, es insuficiente para disponer la reparación de los daños causados; sin embar-go, esa indemnización es viable, además de los supuestos legal o constitucionalmente previstos en forma expresa, en otros fundados en principios generales de rango constitu-cional; esos casos son: (a) la dilación indebida de los procedimientos, y (b) la arbitrarie-dad manifiesta del auto de procesamiento seguida de la ulterior absolución o sobresei-miento del imputado.
            a) Morosidad judicial o indebida dilación de los procedimientos.
            El leading case es la sentencia del la Corte Federal del 1/11/1999 recaída in re Rosa, Carlos (LL 2000-D-557, JA 2000-III-246, con comentario de Mosset Iturraspe, Jorge, Daño injusto por prolongación indebida de la prisión preventiva,  y ED 187-340). En el caso, el imputado fue absuelto por el beneficio de la duda, pero había estado pri-vado de su libertad durante cuatro años; la mayoría del tribunal consideró que el mante-nimiento de la medida cautelar en los dos primeros años de detención constituyó el pro-ducto del ejercicio regular del servicio de justicia; mas a partir de esos dos años, el pro-cedimiento había excedido razonables pautas temporales. El tribunal valoró que después de los dos años, el imputado había peticionado reiteradamente la excarcelación, habién-dosele denegado por afirmaciones genéricas y dogmáticas que se contradecían con las concretas circunstancias de la causa; también tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos en torno a la dilación indebida de los procedi-mientos.
            La solución cuenta con la adhesión de la prácticamente unanimidad de la doctri-na nacional (Ver, entre otros, Bossert, G., y Márquez Urtubey, Luis O., Indemnización por prisión preventiva ilegítima, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Dr. Atilio A. Alterini, Bs. As., ed. A. Perrot, 1997, pág. 458; Mosset Itu-rraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Bs. As., ed. Rubinzal, 1999, t. VII, pág. 75 y ss; Solimine, Marcelo, Compensación y reparación de la prisión preventiva frente a la condena, al sobreseimiento y a la absolución, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año V, n° 9 pág. 134; Ibarlucia, Emilio, La responsabilidad del Estado frente a la absolución del detenido o a la revocación de la prisión preventiva, ED 176-755, aunque el autor sostiene que la solución integral debe provenir de una regulación legal, remedio que, señalo, ha sido seguido por los países europeos; ver, por ej., decreto n° 2000-1204 francés del 12/12/2000).
            La incorporación de los Tratados de Derechos Humanos a la Constitución Na-cional ya no debería dar lugar a discrepancias sobre la reparación de daños causados por la dilación indebida de los procedimientos seguidos con el imputado bajo prisión pre-ventiva, supuesto aceptado por la Corte Europea de Derechos Humanos hace ya muchos años (Ver, de mi autoría, Reparación de los daños causados por la prisión preventiva,  Rev. Jurisprudencia provincial, ed. Rubinzal, 1994 parte I, pág. 45). 
            b) Arbitrariedad manifiesta o error grosero del auto de procesamiento seguido de absolución o sobreseimiento.
            Los votos de la Corte Nacional que abren la posibilidad de reparar los daños causados por la prisión preventiva aunque no exista indebida dilación de los procedi-mientos exigen, además de que el imputado haya sido finalmente absuelto, que la deten-ción se haya dispuesto en apartamiento palmario de los hechos comprobados de la cau-sa, y de modo insostenible desde el punto de vista de las normas que regulan su aplica-ción (CSN, 11/6/1998, López Juan c/Provincia de Corrientes, Fallos 321-1717; CSN 18/7/2002, Robles c/Provincia de Bs. As., Rev. de D. Administrativo 2003-415 y Rev. de Responsabilidad civil y Seguros, 2002-V, pág. 68; conf. Cám. Nac. Fed. Contencio-so-administrativo, sala I, 31/3/2000, LL 2000-F-637, con nota de redacción, Responsa-bilidad del Estado por la actividad judicial; ídem sala V., 19/6/2001, LL 2002-A-484, con nota de Cassagne, Juan Carlos, El carácter excepcional de la responsabilidad del Estado por daños causados por error judicial: sus límites; S.C.Bs. As., 17/5/2000, La Ley Bs. As., 2000-1342 y ss.).
            En realidad, esta excepción a la inmunidad del Estado había sido admitida por la Corte Federal hace casi veinte años, aunque finalmente la demanda se rechazó porque se consideró que la situación fáctica no se subsumía en los presupuestos exigidos  (CSN, 4/11/1986, ED 122-345, con nota de Cassagne, Juan Carlos, La responsabilidad del Es-tado por error judicial).
            Ahora bien, para determinar si el auto de procesamiento es el resultado de error judicial grosero, si es arbitrario, o carece de sustento lógico, hay que tener en cuenta los elementos probatorios con los que el juez de instrucción contaba, y no los existentes en el plenario o debate, ya que el primero sólo necesita reunir medios de convicción sufi-cientes para estimar que existe un hecho delictuoso (ST Entre Ríos, 17/8/2004, La Ley Litoral 2005-1-37; en el caso, el Superior Tribunal provincial valoró, entre otras prue-bas, que el iure de enjuiciamiento había rechazado el pedido de destitución del magis-trado interviniente solicitado por la actora).
            En estos últimos años, la Corte Nacional se muestra más flexible en la verifica-ción de esa arbitrariedad o error inexcusable. Así, por ej., se ha dispuesto que se debe indemnizar los daños sufridos por la privación de la libertad ambulatoria durante 2 años y 46 días “si se acreditó suficientemente el cumplimiento irregular del servicio del per-sonal de la policía que tenía a su cargo la investigación del delito de tráfico de estupefa-cientes por el cual se lo acusó y del que fue absuelto, siendo que esas irregularidades surgen de la declaración de nulidad de la orden de allanamiento y de los actos que fue-ron consecuencia directa y necesaria de éste” (CSN 27/5/2004, Cura, Carlos A c/Provincia de Bs. As., Rev. Responsabilidad civil y seguros, 2004 n° 8 pág. 70).
            Algunos autores coinciden con la solución, pero en una posición de mayor aper-tura, no exigen como requisito sine qua non que el imputado haya sido declarado ino-cente (Ver, entre otros, Bossert, G., y Márquez Urtubey, Luis O., Indemnización por prisión preventiva ilegítima, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Home-naje al Dr. Atilio A. Alterini, Bs. As., ed. A. Perrot, 1997, pág. 468; Cafferata Nores, José I., y Hairabedián, Maximiliano, La indemnización de la prisión preventiva de quien resulte sobreseído o absuelto, en Pensamiento penal y criminológico, año II n° 2, 2001 pág. 257; entre otros argumentos, los juristas cordobeses afirman que limitar la indemni-zación a los casos de prueba de la inocencia es penar la sospecha).
            c) Otro requisito relevante, aunque no esencial. El agotamiento de los recursos ordinarios.
            De cualquier modo, esta jurisprudencia de apertura exige para la viabilidad de la reparación que “las consecuencias perjudiciales no hayan podido hacerse cesar por efec-to de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento jurídi-co” (CSN, 3/12/1996, Fallos 319-2824; Conf. Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. sala I, 19/10/2004. Rev. Responsabilidad civil y seguros n° 11, 2005, pág. 55).
            3. Posiciones doctrinales de mayor apertura.
            El maestro Germán Bidart Campos propició una apertura aún mayor. Fundó su posición no sólo en las normas antes reseñadas, sino en el art. 9.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos que prescribe: “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. Esta norma, explicó, a diferencia de la Convención Interamericana, apunta a una “privación ilegal de la libertad, sin refe-rencia alguna a la sentencia o decisión que pueda haberla dispuesto erróneamente”. Más adelante expresa: “Es verdad que la administración de justicia precisa, para ser impartida eficazmente, que en muchas causas penales una persona sea a veces privada transitoria-mente de su libertad; sin embargo, no queda duda que esa privación es una limitación fortísima al derecho a la libertad ambulatoria y a la presunción de inocencia. Soportar tan grave limitación puede ser necesario en ciertas situaciones para contribuir a la buena administración de la justicia penal, lo que conduce a admitir que las limitaciones razo-nables a los derechos son una premisa elemental de todo Derecho Constitucional demo-crático, porque ningún derecho es absoluto ni dispone de espacio para ejercerse antifun-cionalmente. Todo esto es verdad, pero también lo es que la circunstancia de que al momento de disponerse y cumplirse la prisión preventiva haya habido suficientemente razonabilidad para imponerle al inculpado tal sacrificio, no configura obstáculo para el reconocimiento posterior de que, una vez beneficiado al término del proceso con el so-breseimiento o con la absolución, concurre mérito bastante para hacerle efectivo su de-recho a la reparación. Ello por el perjuicio irrogado a su libertad, consistente en haber estado temporalmente privado de ella. Si atendemos a una primera etapa procesal, no vacilamos en decir que hay que coadyuvar al ius persequendi y al ius poenendi, en con-junción con razones de seguridad y solidaridad social. Pero cuando en la etapa final del proceso penal sobreviene como verdad material u objetiva el sobreseimiento o la abso-lución de quien sufrió privación preventiva de la libertad y cooperó así con la adminis-tración de justicia, reaparece la idea madre”. “No es menester suponer que cuando el derecho a la reparación se torna viable haya que negar la licitud originaria del acto judi-cial de prisión preventiva. Basta con admitir que después del sobreseimiento o la abso-lución aquella licitud, sin convertirse en ilicitud sobreviniente, ha de ceder frente a la prioridad axiológica del derecho a la libertad”. Y concluye: “Damos por cierto que todo esto compone un repertorio general que no ha de aplicarse como una etiqueta a cada caso a todos sin discriminación alguna. Tal vez haya que distinguir, por ej., la reparación a que puede tener derecho quien obtiene sobreseimiento o absolución por el beneficio de la duda, de la que conviene otorgar cuando queda claramente probado que la autoría del delito no le es imputable al procesado” (Bidart Campos, Germán,  ¿Hay un derecho a reparación por la privación preventiva de libertad?, en Rev. de Derecho de Daños n° 9 pág. 227 y ss, y en Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. II A, Bs. As., ed. Ediar, 2003, pág. 200). (Creo que puede ubicarse en esta posición a Sagarna, Fernando A., La responsabilidad del Estado por la detención preventiva de personas, LL 1996-E-890; Ghersi, Carlos, Responsabilidad del Estado por actos lícitos jurisdicciona-les, JA 1994-I-297; Mosset Iturraspe, Jorge, Daño injusto por prolongación indebida de la prisión preventiva, en JA 2000-III-246, entre otros).
            Personalmente, desde el libro, en coautoría con Carlos Parellada, he adherido a una tesis razonablemente amplia en materia de indemnización de los daños causados por la prisión preventiva (Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños deriva-dos de la función judicial, en Mosset Iturraspe y otros, Responsabilidad de los jueces y del estado por la actividad judicial, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1986, pág. 85). Sin embargo, del contexto de cuanto hemos escrito, surge que exigimos que de algún modo, en algún aspecto, el dictado de esa prisión presente rasgos de antijuridicidad, sea por la excesiva dilación del proceso, sea por la notoria arbitrariedad que presenta frente a las constancias de la causa, sea por requerir una declaración de inocencia manifiesta siendo insuficiente la duda, sea por la necesidad de haber agotado los recursos ordinarios razonablemente eficaces, etc.
            VII. EL ANÁLISIS DE LA CAUSA A LA LUZ DE LAS DOCTRINAS APERTURISTAS.
            Coincido con el Sr. Procurador que el esforzado recurrente no ha logrado acredi-tar la existencia del grave vicio denunciado; en otros términos, no ha demostrado que las sentencias de grado se aparten palmariamente de los cánones doctrinales y jurispruden-ciales a los que dicen adherir (reglas que, insisto, el recurrente no discute y que, por otra parte, son las aceptadas por la Corte Federal). Explicaré por qué:
            1. No está en juego el primer supuesto de reparabilidad. Aunque en algún mo-mento el imputado ha invocado la dilación indebida de los procedimientos (ver alegatos de primera instancia), no ha insistido en esta cuestión, ni la ha planteado como autóno-ma. Por lo demás, el expediente penal no muestra apartamiento palmario de los plazos procesales. Por lo tanto, la cuestión a resolver es si hay arbitrariedad de la sentencia que excluye a la actora del segundo supuesto de reparación (arbitrariedad manifiesta o error grosero del auto de procesamiento seguida de absolución o sobreseimiento).
            2. El imputado fue sobreseído por la causal de prórroga extraordinaria de la ins-trucción; nada hay de arbitrario en sostener que ese auto no es prueba suficiente de la inocencia. Por lo tanto, no se da uno de los requisitos para hacer viable la indemniza-ción. Adviértase que aún la posición más aperturista, que niega a este requisito carácter necesario, lo valora como relevante, circunstancia que debilita el carácter arbitrario que se atribuye a la decisión que niega la indemnización.
            3. El imputado consintió, sin discusión de ningún tipo, el auto que le negó la excarcelación cuatro días después de haber sido detenido. Ninguno de los argumentos que vierte en este escrito respecto a la errónea calificación de robo con armas (no se encontró el arma, se trataba de un juguete, la policía no hizo rastreo del lugar, etc) fue esgrimido ante el juez de instrucción; por el contrario, en sede penal, su defensa se limi-tó a pedir que se citara al imputado a prestar declaración indagatoria, lo que ocurrió a los pocos días. En verdad, los argumentos en los que se fundaría el error de calificación no fueron invocados al demandar, ni al expresar agravios.
            Es verdad, como he sostenido en diversas oportunidades en artículos doctrinales, que el consentimiento a la decisión judicial dañosa no siempre pone un valladar a la reparación pues muchas veces el recurso supone dilatar procedimientos que podrían concluir más rápido absteniéndose de impugnarla. Sin embargo, en este caso la cuestión tiene incidencia pues advierto que la calificación del delito fue el elemento decisivo para rechazar al único pedido de excarcelación hecho por el imputado; por eso, en realidad, el planteo del actor presupone que esta Sala, a través de un recurso extraordinario, sin plan-teamiento expreso ante los tribunales de grado, afirme que la decisión que negó la ex-carcelación era arbitrariamente errónea en su calificación, siendo que esa resolución era esencialmente revisable penalmente (tanto por vía de apelación cuanto por nuevo plan-teo ante el propio juez de instrucción).
            4. No cierro los ojos a la trágica realidad que nos circunda. Quizás, el imputado no hubiese sido detenido si en lugar de estar en un kiosco cercano al zoológico, con una bicicleta vieja, hubiese estado en un café céntrico, vestido con ropas propias de clase media alta, con un automóvil de su propiedad esperándolo a pocos pasos. Pero esta eventualidad es insuficiente para calificar de arbitraria una decisión que fundó el rechazo de la demanda por reparación en que el sobreseimiento se dictó por una causal que no implica declaración de inocencia, el procedimiento penal siguió un trámite razonable-mente normal, el imputado no recurrió la única decisión que le negó la excarcelación, en sede penal no se declaró la nulidad de ninguna actuación que dio lugar a la detención, al demandar civilmente el actor no explicitó las razones que tornaban arbitraria la califica-ción penal,  etc.
            V. CONCLUSIONES DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
            Por todo lo expuesto, y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser rechazado.
            Así voto.
            Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
            A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
            Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
            Así voto.
            Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.
            A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
            Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).
            Así voto.
            Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.
            Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
            S E N T E N C I A:
            Mendoza, 18 de mayo de 2005.
            Y VISTOS:
            Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
            R E S U E L V E:
            I. Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad deducido por el   actor del princi-pal, Sr. LUIS RAMÓN MARCHAN PEREYRA.
            II. Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (art. 36 I y 148 del CPC).
            III. Regular los honorarios por el recurso de Inconstitucionalidad  del siguiente modo: Dr.  PEDRO A. GARCÍA ESPETXE, en la suma de pesos TRES MIL CUA-RENTA Y CINCO ($3.045); Dr.  PABLO FELDMAN, en la suma de pesos DOS MIL CIENTO TREINTA Y UNO ($2.131); Dr.  MARIO A. BARRAZA FLORES, en la suma de pesos SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE  ($639) (Art. 2, 3, 15  y 31 Ley 3641-Mod. Dec. Ley 1304/75).
            Notifíquese.

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