jueves, 11 de marzo de 2010

RECURSO DE AMPARO CONTRA TELEFONIA S.A POR INTERRRUPCIÓN DE SERVICIO TELEFÓNICO.

PRESENTA ACCION DE AMPARO 
SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.  
RESERVA DE CASO FEDERAL 
RESERVA DE DAÑOS Y PERJUICIOS



SEÑOR JUEZ:
JUAN GOMEZ, abogado, por derecho propio, soltero, D.N.I. N°: ***************, con domicilio real en calle ******************** MENDOZA, constituyendo domicilio LEGAL  en *************************MENDOZA, a US  respetuosamente me  presento  y digo:
I.-OBJETO.
Que vengo a promover Acción de Amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales así como también lo dispuesto por la Dec-ley 2589  que reglamenta la ley 5287 de la Pcia de Mendoza , en contra de TELEFONIA S.A. con domicilio real en *************************CIUDAD, MENDOZA, en virtud que desde el día 10/06/2009 existe desconexión total (no se pueden ni hacer ni recibir llamadas)de la línea telefónica *************que poseo en mi *************** sito en CALLE ******************MENDOZA, cuyo número es **********, y a efecto de que se restituya de inmediato el servicio interrumpido.
II.- DOMICILIO DE NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA.
A los efectos de la celeridad  procesal, economía procesal, y dado que la medida interpuesta es urgente por su naturaleza misma, y de conformidad al Art.90. del COD CIVIL y art. 5 INC a) del CPC, solicito que la demanda sea  notificada en el domicilio que posee la demandada en la ciudad de MENDOZA, por ser esta su sucursal, ser el domicilio en donde se contrató el servicio, el lugar de la ejecución del contrato, la jurisdicción del actor, amén de que esa es la esencia de un país federal.
El art.90. del COD CIVIL exige la notificación en el domicilio de la sucursal el que expresa: “- El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:….4to. Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad…
III.- HECHOS:
Que TELEFONIA ****** S.A. desde el día 10/06/2009 NO suministra el servicio telefonía básica en mi **********************, sito en CALLE **********************, cuyo número es *************, habiéndose producido la desconexión total (no se pueden ni hacer ni recibir llamadas)  de la línea **************que poseo.
De ese modo la empresa en cuestión incumple con el servicio público desde el día 1**********, y además viola la ley de defensa al consumidor al no dar información adecuada y veraz, pues luego de los sucesivos reclamos efectuados, y que sus dependientes expresaran en una primera oportunidad que era un problema de la central y que se solucionaría el inconveniente dentro de las 24 horas del reclamo, hasta la fecha no lo han realizado.
Luego del primer reclamo, conforme a lo antes expresado, en fecha *********09 me comuniqué nuevamente con la demandada y me atendió una “máquina” que decía que la línea reclamada estaba siendo reparada.
Siendo fecha *************/09, a las ****HORAS aproximadamente, me comunico nuevamente con la empresa, y me atiende una persona que me dice que “…el reclamo había sido incumplido…”(sic), le solicité el número del reclamo original, y de mal modo me reiteró con total impunidad que el reclamo ya había sido incumplido y que en todo caso me daría un nuevo número de reclamo el cual es, según me dijo: ***************, y me solicitó un número de contacto alternativo, por lo que le otorgué mi número de celular, el cual es 1*********.
Luego de todos estos días sin servicio telefónico hasta la fecha de la presente demanda, en un ************** y sin posibilidades ni de hacer ni de recibir llamadas, el perjuicio es notorio, máxime cuándo se trata de una empresa monopólica que mi impide rescindir el servicio y contratar el de otro prestador, pues no existe similar, amén de que perdería la clientela asociada al número dado.
Por todo, esta parte considera que la demandada ha violado sistemáticamente el Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico, que en su artículo 31 (anexo 1) señala que “el reclamo que se realice mediante el servicio 114(en el caso el número es 08003339000, número de reclamos para clientes profesionales y pymes, pero para el caso es lo mismo), por interrupción del servicio, o deficiencias en la calidad del mismo, deberá ser reparado dentro de los tres días hábiles”, por lo que no me ha quedado otra opción que acudir a la justicia para que me otorgue un remedio rápido y eficaz, conforme se expresará seguidamente.
IV.-LEGITIMACIÓN SUSTANCIAL ACTIVA:
Conforme al mismo art. 43 de la CN expresa: “…Podrán interponer esta acciónlos derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización… contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a
Conforme al relato de los hechos, la acción solicitada se interpone por ser el afecto directo de los derechos vulnerados, lo cual cumple con la exigencia del art. Antes mencionado.

V. –REQUISITOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCION DE AMPARO:
Los requisitos formales de admisibilidad del artículo 43 de la Constitución Nacional y la ley 5287 de Nuestra Provincia se verifican en cuanto:
El art. 43 de la CN expresa en su parte pertinente que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
El Art. 22. de la Ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19.798, expresa que “los prestadores de los servicios de telecomunicaciones deberán contar con los medios más adecuados y poner la debida diligencia para asegurar el eficaz cumplimiento de los servicios que realizan”.
Por lo antes expuesto, el objeto de la acción deducida no propone la indagación respecto del debido cumplimiento de obligaciones contractuales de carácter complejo, que podrían exigir una instancia amplia de debate y prueba, sino la determinación respecto a si la demandada cumple con la prestación del servicio público de telefonía en forma regular y continua, de acuerdo a su obligación legal. Y para el caso de que resulte acreditado en autos el incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de prestar el servicio telefónico con las características apuntadas, el amparo aparece como una vía idónea para asegurar la observancia de tal deber.
 Ello es así, por cuanto la demora en la restitución del servicio de la línea telefónica de mi titularidad y la facturación de un servicio no prestado sin causa atendible que así lo justifique, es susceptible de configurar una omisión que restrinja, con ilegalidad manifiesta, el ejercicio de uno de los derechos principales de esta parte usuaria de un servicio público —genéricamente reconocidos en la Constitución Nacional—, para ponerlo en los términos del art. 43 de la Carta Magna.
En tal sentido, ha sostenido la Corte Suprema —en un caso cuyos presupuestos fácticos guardan cierta analogía con los del sub lite— que para descartar la violación de derechos constitucionales alegada por el actor, resulta necesario dar traslado a su contraparte y abrir la causa a prueba a fin de que la demandada tenga la oportunidad de justificar el acto o la omisión reprochada (cfr. in re “Rimondi, Ernesto s/ acción de amparo”, del 22-8-89, publicado en Fallos 312:1367).
En cuanto al recaudo previsto por el art. 4° de la ley 5.287, en el sentido de haber agotado las acciones administrativas o judiciales previstas como vías normales para la impugnación del acto, no es muy difícil establecer que para la situación planteada, no existe un remedio judicial alternativo que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión oportuna de jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales afectados.
En este sentido, pensemos qué consecuencias traería la utilización de la vía ordinaria, aún en el supuesto de alcanzar una sentencia de primera instancia favorable: un proceso lento y engorroso que podría durar años y que se devoraría la pretensión procesal.
Nuestro más Alto Tribunal ha afirmado que el empleo de vías judiciales ordinarias no sería eficaz ante la concreta posibilidad de una interrupción por parte de la empresa telefónica, del servicio público que presta (Fallos 312:1367).
Es oportuno recordar también, en este aspecto, que la Corte Suprema, al elaborar por vía pretoriana la acción de amparo (Fallos 241:281), tuvo especialmente en cuenta la necesidad de una protección judicial rápida y eficaz de los individuos respecto del accionar de corporaciones de gran poder económico que suelen disponer, como ocurre en el caso, de un control monopólico sobre el mercado (Fallos 312:1367).
En coincidencia con esta tesitura, el 10° Juzgado en lo Civil de la Provincia de Mendoza, en autos N°: 29.122, “BAENA CERVAN, JOSÉ ANTONIO c/ PROVINCIA DE MENDOZA p/ AMPARO”, de fecha 04/05/1998, citado en Tomo 30-1998, Revista del Foro de Cuyo, pág. 298, ha resuelto que la reforma del art. 43 de la Constitución Nacional ha traído como consecuencia anular la necesidad de verificar el agotamiento de las vías administrativas o la inexistencia de vía paralelas.
Esta y otras diferencias en la amplitud de la letra, el espíritu y la interpretación del principio "in dubio pro actione" o "in dubio pro amparo", han hecho que el plazo otorgado por la ley 5.287 para la interposición de la acción se haya puesto bajo la óptica del Juez interviniente, quien según la mas moderna doctrina y jurisprudencia debe hacerlo con el mas amplio criterio en favor del accionante, siempre que este no haya "puesto de manifiesto", en los hechos un propósito de "abandono" de su derecho a accionar mediante la vía que le autoriza el art. 43 de la Constitución Nacional.-
Al respecto ha expresado el Dr. Jorge Kielmanovich que a su criterio, que comparte el Dr. Alejandro Verdaguer, el amparo no está sujeto a un plazo de caducidad, mas allá de que no se le escapa la vigencia del plenario "Capizzano" de la Cámara Federal Civil y Comercial  de la Capital, que sostiene su aplicación, pues, a la par que no resulta obligatorio para la justicia contenciosa administrativa, el artículo 43 de la Constitución nacional no impone ningún plazo de caducidad sino que lo hace la ley, norma inferior al texto constitucional.(Conf. Jorge L. Kielmanovich "La inconstitucionalidad por distintas vías", pág.23, tercera columna, en Abogados, Revista del C.P.A.C.F., El Derecho de la Crisis, Marzo 2002,nº54)
Sin perjuicio de lo antes expuesto, en este caso la acción de amparo se presenta en el término legal, es decir, antes de los diez días corridos en que el afectado tomó conocimiento del acto violatorio de los derechos constitucionales citados, como lo dispone al art. 13, ley 5.287, plazo contado después de vencidos los términos legales especiales de la reglamentación del servicio telefónico, y comprometidos por la demandada, aunque de cualquier modo conforme lo expresa Kleimanovich "No descartaría que futuros pronunciamientos vayan a declarar la procedencia del amparo luego de transcurridos 15 días hábiles judiciales, teniendo en cuenta además el curiosamente olvidado principio del "in dubio pro actione" (Mauro, Juan CNFed. Cont. Adm. Sala IV, 10.4.90) " (En trabajo citado, pág.23, tercera columna, tercer párrafo, Revista del CPACF, nº54, marzo 2002).-

VI.- SOLICITA MEDIDA PRECAUTORIA:
Que a fin de garantizar la no frustración de los derechos de mi parte, que se verían frustrados por el mero transcurso del tiempo que demandaría la tramitación del proceso principal, vengo a solicitar a U.S. el dictado de una medida cautelar de no innovar ordenando a la accionada que, en forma inmediata restablezca el servicio telefónico interrumpido sin razón alguna.
Se encuentran reunidos en autos los requisitos que habilitan la medida precautoria peticionada, que tiene fundamento normativo en lo previsto por los arts. 112 y concordantes del C.P.C., y en el art. 35 de la ley 5.287.
Todo  ello fundado en el peligro que implica que durante el transcurso de tiempo que demande la resolución definitiva del presente, los legítimos derechos de mi parte resulten burlados.
Con respecto a la viabilidad de la medida cautelar solicitada, la doctrina nacional recomienda la mayor flexibilidad en su otorgamiento para que éstas cumplan sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar perjuicios que pueden evitarse.
La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad durante el plazo que transcurra entre la articulación del proceso y el pronunciamiento definitivo.  Así la doctrina nacional viene sosteniendo que: “…se ha abierto camino una tendencia amplia y flexible, que ha terminado por prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del solicitante, interesa al orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación, motivo por el cual se viene resolviendo que es preferible un exceso en acordarlas que la parquedad en desestimarlas, ya que con ello se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de triunfo” (Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos procesales, ed. 1971, v.III.).
En el presente concurren los presupuestos que ameritan la medida cautelar solicitada, requisitos exigidos por el C.P.C., a saber: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y la exigencia de contracautela.

A.- Verosimilitud en el Derecho
El “fumus bonis iuris” surge inequívocamente de la descripción de los derechos conculcados por la demandada.
Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre la bondad del derecho alegado, llegando a configurar una "fuerte probabilidad", no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud". Aquí está más que probada la certeza de los derechos afectados a mi parte.
Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf. C.S.J.N. in re “Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no innovar”, rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060).
B.- Peligro en la Demora
Sólo ordenando la restitución del servicio de inmediato se podrá haber logrado mantener la verosimilitud del derecho invocado, en tanto los perjuicios ocasionados se convertirían en definitivos e irreparables. El interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en el peligro que implica que la duración del proceso convierta en ilusorios los derechos reclamados.-
C.- Contracautela
Siendo lo previsto por el art. 35 de la ley 5.287: “…. En caso de hacerse lugar, el juez o tribunal exigirá contra cautela adecuada para responder a los daños que dichas medidas pudieran ocasionar ….”, dejo desde ya ofrecida en garantía como contra cautela la suma de $42,77.- monto idéntico de la última factura, pues aunque se ha efectivizado el pago lo que se pretende es garantizar que no hay incumplimiento alguno, dado que en la misma factura, y tal cual lo exige la ley de defensa al consumidor, existe declaración de la demandada que expresa: “SR. Cliente NO REGISTRA PAGOS PENDIENTES .

VII.- COMPETENCIA.
La competencia de US surge en este caso por ser los vulnerados derechos del usuario y al consumidor amparados por la CN nacional y provincial, como así también por de conformidad con el art. 9 de la ley 5287.-
VIII.- CUESTIÓN FEDERAL:
A todo evento, y en virtud de la materia tratada en autos dejo planteada desde ya la cuestión federal que autoriza el art. 14 de la ley 48, por encontrarse vulneradas por la norma impugnada los principios y garantías constitucionales.-
IX.- PRUEBA:
1.- DOCUMENTAL:
a.-Las constancias de autos en cuanto hagan en mi derecho.-
b. Acompaño última factura con constancia de pago electrónico de servicio.  En caso de desconocimiento de EXPRESO Y FUNDADO DESCONOCIMIENTO del pago acompañado solicito se gire oficio al BANCO ******************, con domicilio de cuenta en calle *******************************MENDOZA, para que informe si de la cuenta **************** cuyo titular es ************************, si se realizó pago electrónico del servicio cuyo código de pago electrónico es ***********, NÚMERO DE TRANSACCIÓN ***********, y en fecha en fecha *******/2009.
c.  - Acompaño importe MAL RECLAMADO por la demandada en fecha ************ pues ya había sido pagado a la fecha de emisión de la factura, y en fecha 1************, conforme cupón de pago de RAPIPAGO el cual se acompaña como prueba. En caso de desconocimiento EXPRESO Y FUNDADO DESCONOCIMIENTO del pago acompañado solicito se gire oficio RAPIPAGO, con domicilio que se aportará oportunamente, para que informe si de la factura/ticket cuya copia simple se acompaña al oficio para permitir la individualización existe el registro del pago que el comprobante denuncia, debiendo aportar la copia de dicha factura obrante en sus registros.
2.- TESTIMONIAL:
1.             ************************I con domicilio laboral en **************, MENDOZA.
2.             ************************I con domicilio laboral en **************, MENDOZA.
3.             ************************I con domicilio laboral en **************, MENDOZA.
4.             ************************I con domicilio laboral en **************, MENDOZA.
5.             ************************I con domicilio laboral en **************, MENDOZA.
Los testigos serán interrogados conforme al siguiente pliego:
a. ..........................................
b..........................................
c. Me reservo el derecho de ampliar y/o sutituir peguntas en audiencia.
3.- DOCUMENTAL  EN PODER DE LA DEMANDADA.
Comunicaciones telefónicas con la demandada de fecha 1*************************** realizadas desde el número *************************, lo cual es prueba en poder de la contraria, y conforme a la ley de defensa al consumidor son carga de prueba de la demandada, las que deberá aportar a la causa bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 182 de CPC.

X.- DERECHO:
Fundo el recurso interpuesto en la Constitución Nacional y Provincial y en la ley 5287 de Mendoza, así como en la legislación  procesal aplicable.-

XI.-RESERVA DE DAÑOS Y PERJUICIOS
Atento que el incumplimiento de la demandada me impide la ejercer la **************con normalidad, afectando mi prestigio profesional, hago reserva expresa de accionar por los daños y perjuicios que ya me ha ocasionado, y los que me ocasionare en el futuro la demandada.
XII.- PETITORIO:
Por todo lo anteriormente expuesto a U. S. solicito que:
1-            Me tenga por presentado, parte y domiciliado en el carácter invocado.
2-            Se haga lugar a la Medida de precautoria solicitada, ordenando de forma inmediata la regularización del servicio telefónico de la línea en cuestión, y hasta tanto se resuelva el fondo del recurso presentado
3-            Se acepte la prueba ofrecida, y se ordene la producción de la que resulte necesaria.
4-            Al resolver, se haga lugar al amparo interpuesto, ordenando la continuidad del servicio telefónico.
5-            Se tenga presente la reserva hecha de reclamar los daños y perjuicios que a mi parte le ocasionare el incumplimiento efectuado por la demandada.
6-            Se tenga presente la reserva de caso federal realizada
7-            Al resolver, se condene en costas a la demandada.
ES JUSTICIA.
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