lunes, 15 de marzo de 2010

NO HAY ABANDONO SI EL OBRERO DENUNCIA JUSTA ABSTENCIÓN DEL DÉBITO LABORAL

EXPTE. N° 20.659-“BUSTAMANTE, JUAN CARLOS CEFERINO c/ LOM-BARDO, ANTONIO p/AOA”San Martín, Mza., 09 de marzo de 2010.-AUTOS Y VISTOS:los presentes arriba intitulados de los que RESULTA: A fs. 29/37 el actor Sr. JUAN CARLOS CEFERINO BUSTA-MANTE, por intermedio de apoderado, deduce demanda ordinaria en contra de ANTONIO LOMBARDO, reclamando acreencias adeudadas que se habrían originado en una relación laboral que entre ambas partes se habría entablado.- Relata que comenzó a trabajar como obrero de viña para la accionada en julio de 2005 sin que se lo registrara desde el inicio y desarrollando el vínculo con una serie de graves incumplimientos remuneratorios y previsionales de parte de la patronal.- A raíz de ello en el año 2007 emplaza telegráficamente a fin de corregir tales deficiencias, dando lugar a una serie de comunicaciones en las cuales la demandada no se manifestaba claramente, a la vez que esbozaba una situación confusa emplazando por un lado al trabajador a presentarse, y por otro cuando éste concurría, negándole el ingreso y dación de trabajo. Esto desembocó finalmente en un despido incausado con invocación de un falso abandono de trabajo.- Practica liquidación, ofrece prueba, funda en derecho e interpone inconstitucionalidades varias.- Corrido el pertinente traslado de la demanda a fs. 43/46 comparece la demandada a contestar, solicitando el rechazo de la acción, con costas.- Reconoce la existencia de la relación laboral sólo que acotada en el tiempo, aduciendo que en un comienzo se trató de trabajo de temporada. Expresa que la empresa accedió al sistema de pago de las asignaciones familiares a través del SUAF de manera que sus empleados debían concurrir directamente a Ansés por el cobro respectivo. Por ello los reclamos del trabajador en ese sentido carecían de causa.- Que el actor, extendiendo una licencia que se le había concedido para cosechar no retornó a sus labores habituales, motivo que lo hizo incurrir en la figura de abandono como incumplimiento que fue lo que finalmente finiquitó la relación.- Ofrece prueba y funda en derecho.- A fs. 51 se admiten las pruebas ofrecidas ordenándose las dili-gencias probatorias previas.- A fs. 58/60 obra dictamen del Fiscal de Cámara.- A fs. 71/81 corre oficio diligenciado del Correo Privado Del Oeste; a fs. 83790 de la SST; a fs. 93 bis/98 de la AFIP; a fs. 108 de Michref-Michref; a fs. 121 y 153 de la Escuela Tarsilia Arias; a fs. 123/124 y 155/157 del Registro Civil; a fs. 126/137 y 140/151 del Correo Argentino.- A fs. 91 se designa Perito Contador, el que acepta el cargo a fs.92 y preenta su informe a fs. 99/103.- A fs. 170 reunido en pleno el Tribunal se decide la prosecución de la causa por la misma Sala Unipersonal que ha venido previniendo.- A fs. 174 se fija fecha para la audiencia de vista de causa, la cual se celebra según constancia del acta de fs. 191.- A fs. 191 se llama autos para sentencia.-  CONSIDERANDO: De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza y 69 inc. e) del C.P.L., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA: Relación laboral. SEGUNDA: Solución correspondiente. TERCERA: Intereses y costas.- I.- SOBRE LA PRIMERA CUESTION DIJO: El tema que convoca en esta cuestión no se conforma como as-pecto controvertido, pues la accionada ha reconocido la existencia de la relación dependiente con el actor.-

Sólo acota su duración denunciando que el inicio –que posterga un mes con respecto a la fecha invocada en la demanda- fue de tres meses en el año 2005, para luego recién en abril de 2006 contratarlo como obrero común de viñas permanente.-

La prueba pertinente para dilucidar el intríngulis está constituida solamente por la testimonial, pues la instrumental y en consecuencia la pericia contable sólo pueden referir las constancias que asentara la patronal que, obviamente responden a su versión, no figurando con anterioridad a abril de 2006 registro alguno de relación permanente referido al actor.-

Los testigos que declararon en el debate Sres. Norma Jaquelina Abarza y Julio Enrique Ojeda, ambos vecinos de la zona adonde laboraba y vivía el accionante, fueron contundentes y coincidentes al aseverar que Bustamante trabajó para la demandada a partir del año 2005 en condiciones de continuidad y permanencia, esto es, más allá de los tres meses a los que pretendió la empleadora reducir la prestación de servicios en ese año. Dieron acabada razón de sus dichos, la primera por cuanto para ese año fue a vivir a la zona de Philips, al igual que el segundo que además confirmó la permanencia indicando que él fue a vivir a la finca de al lado de la Lombardo y siempre lo vio trabajar allí al actor.-

Sin duda que tratándose de un período no registrado, reconocido además en el conteste por la demandada, aún reducidamente, no puede éste surgir más que de la prueba testimonial. Asimismo si de ésta emerge continuidad en la prestación, por el principio de primacía de la realidad habrá de preferirse la reconstrucción de los hechos surgida de las declaraciones obtenidas con las garantías del debido proceso frente a los dichos no acreditados de la demandada.-

Respecto a la categoría convencional no medió controversia; y en lo que hace al encuadre en el CCT 154/91 a tenor de la interpretación jurispruden-cial iniciada con el precedente “Rosales c/ Catena”, avalado por la SCJ, que remite en subsidio a la LCT, es también de aplicación al presente.-

Finalmente y en cuanto a la desvinculación, la misma emerge nítida de la manifestación de voluntad en ese sentido emanada de la empleadora y plasmada en la comunicación telegráfica de fecha 12/06/07 con recepción el 15/06/07 según constancia de fs. 77.-

Por lo expuesto puede concluirse esta cuestión afirmando que el actor, como obrero común de viñas se desempeñó bajo relación de dependencia a las órdenes de la demandada, desde julio de 2005 y hasta el 15/06/07 (Arts.21 y 50 LCT; CCT 154/91; 45, 54, 58, 65 y 69 inc.e) del CPL).- II.- SOBRE LA SEGUNDA CUESTION DIJO:
1.- Los rubros de naturaleza indemnizatoria que reclama el actor se originan a raíz de la desvinculación que, como se viera, obedeció al despido dispuesto por la patronal invocando como causal el abandono de trabajo.-

Sin embargo ambas partes que se encontraban inmersas en un ríspido intercambio telegráfico, intentaron poner fin por su cuenta a la relación desde sus respectivas posturas.-

Reconstruyendo el factum conflictivo desde las interpelaciones que se cursaron las partes y que tengo a la vista, se advierte que el día 7/05/2007 el trabajador emplaza a su patrono a fin de que se le corrija su deficiente registración, errada en cuanto a la fecha de inicio y categoría acorde a las reales labores desarrolladas, bajo apercibimiento de injuria impeditiva de prosecución. Asimismo y por otro despacho intima por el pago de asignaciones familiares y no remunerativas.-

La respuesta del intimado es de rechazo, pero contestando sólo la intimación por asignaciones familiares y guardando silencio en cuanto a la deficiente inscripción. Debe ponerse de resalto que la falta de contestación a la corrección registral no reconoce explicación alguna porque del informe del Correo de fs. 126 surge que este TC 848570618 fue efectivamente recibido junto con el que sí se contestó. En la misma comunicación referida de rechazo emplaza por 24 hs para que retome tareas, bajo apercibimiento de ley, concretamente abandono de trabajo.-

Seguidamente el actor emplaza dos veces más (TC del 18/05/07 y 21/05/07) denunciando falta de dación de tareas, a lo que el accionado contesta finalmente por CD el 26/05/07 en que niega no haberle proporcionado trabajo, insistiendo con que el trabajador no concurre a retomar labores, por ello lo vuelve a emplazar bajo apercibimiento de abandono.-

Aparentemente sin haber recibido esa comunicación telegráfica el actor el 28/05/07 aduciendo que no se le aclarara su situación laboral se autodespide, lo cual es rechazado por su empleador por CD del 5/06/07 volviendo a emplazarlo bajo apercibimiento de abandono. Del tenor del TC de fecha 12/06/087 del actor éste habría concurrido a trabajar retractándose así del despido indirecto, mas tampoco en esa oportunidad se lo habría dejado laborar y vuelve a emplazar.-

La secuencia termina cuando la patronal finalmente lo despide aduciendo abandono (CD del 12/06/07).-

De este repaso de los hechos, surge como primera reflexión que la conducta de las partes durante el desencadenamiento del conflicto se asemejó más a un diálogo entre sordos que a una manifestación de la buena fe contractual o un leal intento de mantener vivo el vínculo.-

En efecto, nunca se dio respuesta a la legítima inquietud del trabajador acerca de la registración, limitándose la patronal a argüir razones por las que las asignaciones no debían ser afrontadas por ella, a la vez que insistía con emplazar en pos de configurar un abandono, hasta incluso rechazando la comunicación del autodespido.-

Ahora bien, respecto a esta figura que fue la que finalmente invocó y por la que rescindió el contrato, se impone precisar algunas ideas y conceptos. Tengo ya reiteradamente expresada mi opinión (autos Nº 14.402, 18.741, 18.994 entre otros) cuanto a que desde una lectura sistemática de los institutos laborales hay apreciables diferencias entre el abandono como acto de renuncia y el mismo como de incumplimiento contractual. En este último el legislador con muy buen tino se alejó del sistema de la mora automática del Derecho Común y en aras de una verdadera protección hacia el sujeto más débil de la relación, le exige al em-pleador, vía art. 244 de la LO, una concreta intimación al cumplimiento del débito de asistencia, y una segunda comunicación en caso de persistir el empleado en su ausencia, en la cual se le anoticia claramente la consecuencia, a la vez que se cumplimenta así con la forma exigida por el art. 243 del mismo texto legal.-

Textualmente he manifestado: “…el emplazamiento a retomar las tareas a los fines del art. 244 implica algo más que la base de la preconstitución de un despido directo causado, esto es, la demostración acabada del animus abdicativo del trabajador; lo que en definitiva va a diferenciar el supuesto del art. 244 de la situa-ción de un empleado faltador que al transgredir la obligación del art. 84 sólo puede quedar atrapado en la amplitud de la injuria del art. 242…”(autos citado “Lucato c/ Cáceres” y posteriores).-

Así pues, no refleja este animus el dependiente que hace abs-tención de su débito laboral como única forma de protesta frente a incumplimiento de obligaciones esenciales de su contraparte que previamente denunció como configurati-vas de injuria. Por aplicación de la exceptio non adimplectis contractu, se somete el propio cumplimiento al cese del incumplimiento de su co-contratante. Consecuencia directa de un contrato sinalagmático.-

Independientemente de que los incumplimientos denunciados por el actor fueren ciertos o con calidad injuriosa, lo determinante a los fines de analizar si se está en presencia de un supuesto de abandono incumplimiento, es que el trabajador previamente hubiere requerido por lo que él consideró una falta contractual, de manera de funcionar la abstención del débito trabajo como la retención de su contraprestación a la espera de la obtención de la prestación concomitante de la otra parte. Porque allí en tal hipótesis es imposible hablar de una intención de abandonar la relación o animus abdicativo como lo he calificado.-

Igualmente, hay ausencia de este animus cuando como en el presente a cada requerimiento del empleador -que no contestaba más que lo que quería- el operario respondía; e incluso resulta determinante que llegó hasta a retractar el autodespido. Tal conducta está en las antípodas de una voluntad de abandono de la relación.-

Además a la audiencia de vista de causa compareció la testigo Abarza, que es la persona que por TC de fecha 21/06/07 que el actor remitió al demandado se indica que estaba presente cuando se le negaran tareas; la cual corroboró en su declaración este extremo. Así, relató que ella concurrió junto a Bustamante por la mañana muy temprano, ella con la intención de pedir trabajo para la atadura y el actor a trabajar, siendo que el demandado no lo dejó ingresar, levantándole la voz lo que generó una discusión que finalizó cuando el demandante se retiró del lugar.-

Frente a estos hechos comprobados mal podía argüir la emplea-dora la figura del abandono como acto de incumplimiento que la injuriara, siendo que de lo que se trató fue de una artera maniobra tras la cual encubrir su falta de intención de dar satisfacción al empleado respecto de sus reclamos evitando afrontar consecuencias indemnizatorias. Nótese que tampoco ha logrado demostrar sus declaraciones en el sentido de que el actor se ausentara con licencia concedida para la cosecha del año 2007.-

En consecuencia no ha podido acreditar la injuria que invocara y al caerse ésta el despido queda huérfano de justificación y se torna procedente sin más la consecuencia indemnizatoria legal (Arts.156 y 232, 233 y 245 de la LCT).-

2.- También de carácter indemnizatorio es el agravamiento insti-tuido por el art. 16 de la ley 25.561 prorrogado sucesivamente hasta setiembre de 2007 en que fue dejado sin efecto (Decreto 1224/07).-

Como esta norma penaba la conducta del empleador que despi-diere injustificadamente a su empleado, agravando la indemnización por despido en un 50%, el presente caso sucedido durante la vigencia de la norma, torna procedente sin más la petición.-

Respecto a la indemnización que prevé el art. 1 de la ley 25.323 igualmente están dadas las condiciones para su procedencia, pues el presupuesto fáctico legal es falta o defecto de registración, y como se juzgó en la primera cuestión en la relación en estudio ésta fue inscripta tardíamente. Ergo, la consecuencia legal inevitablemente se impone.-

Y en cuanto el incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323, también se tipificó el factum requerido desde que fue emplazado el empleador e hizo caso omiso a ello (TC del 21/06/2007), sin causa que justificare esta conducta.-

En lo que hace a la indemnización por la falta de entrega de la certificación de servicios fundada en el art. 80 de la LCT luego de la reforma de la ley 25.345, ha interpuesto también -aunque de manera muy escueta- inconstitucionali-dad del decreto 146/01 con respecto al requisito del transcurso de 30 días desde el distracto para cursar el emplazamiento por su entrega.-

En primer lugar se corrobora de la pericia contable que efectiva-mente la patronal no hizo entrega de esta certificación (fs.100 vta. Respuesta 6). Asi-mismo el requerimiento telegráfico del actor para su entrega lo remitió el 21/06/07 según TC que tengo a la vista, esto es, sin aguardar el interregno interpuesto por el decreto atacado.-

Respecto a este tema ya he tenido oportunidad de abordarlo en un precedente -también de Sala Unipersonal- en el que concluí reconociéndole validez constitucional al Decreto en cuestión (v.autos Nº 18.656 “Martínez c/ Coop. Vitiv.Ing.Giagnoni” del 13/06/2006).

El art.3 del Decreto atacado dispone que el trabajador quedará habilitado para requerir las constancias o el certificado previstos en los apartados segundo y tercero de la norma que reglamenta, dentro de los treinta días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato de trabajo. Recordemos que el requerimiento fehaciente según la norma sustancial, será de dos días. Armonizando la norma de la ley de fondo con su reglamentación esta última se aparece razonable en general, frente a lo exiguo del plazo de dos días del art.80 que ni siquiera permite al empleador diligente, siempre que se encuentre frente a una desvinculación intempestiva, solucionar inconvenientes que no necesariamente reflejen una vocación de incumplimiento.-

Como lo tiene reiteradamente expuesto la CSJN al abordar el control de constitucionalidad de las leyes, la función va más allá de la descalificación de ésta, sino también abarca la tarea de interpretación de las mismas en tanto la letra y el espíritu de aquéllas lo permita (Fallos 308:647).-

Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación desentrañar lo que dicen jurídicamente, esto es, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (CSJN fallos 244: 129), con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica razonable que responda a su espíritu.-

Es desde esa perspectiva hermenéutica que debe interpretarse el art.3 del Decreto 146/01, dentro de los límites de la norma superior que reglamenta. En tal tarea se advierte que el último considerando del citado decreto establece:"...Que, por último, deviene necesario establecer el plazo perentorio dentro del cual el empleador, una vez producida la disolución del vínculo laboral por cualquier causa, deberá hacer entrega al trabajador de los instrumentos a que hace alusión el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. por decreto 390/76) y sus modificatorias, como paso previo a que se torne operativo el procedimiento contenido en el último párrafo del mencionado artículo 80, incorporado por el artículo 45 de la ley 25.345...”

Surge evidente entonces que lo que se persigue es evitar contratiempos o dificultades que pudieren impedir al empleador cumplir la obligación a su cargo relativa a la entrega de los certificados del art. 80, L.C.T. dentro del reducido plazo que normalmente los trabajadores le otorgan para la confección y entrega de tales constancias. Para ello, le confiere el generoso plazo de treinta días, durante el que debería poder solucionar cualquier eventual dificultad referida a la obtención de la información necesaria para expedir los certificados en cuestión (C.N.A.T., Sala III, sent. nº 84.720, 15/04/03, “Blanco, Ernesto Carlos Benito c/Club San Jorge S.A. Cía. de Capitalización y Ahorro”). La brevedad del plazo de la norma de fondo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 de la L.C.T. puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo (para estos fines un plazo idéntico es otorgado por la Ley de Empleo). La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación. Es, en otras palabras conceder una última oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa.-

En tales condiciones, aplicar lo que resulta ser una sanción, sin que estén cumplimentados debidamente los requisitos formales que la ley y su reglamentación imponen para su procedencia, me parece inadecuado por no hallar en mi opinión debido sustento, de conformidad con las razones que he expuesto. El olvido o la inadvertencia de quien resulta en todo caso la parte interesada en cuanto a obtener el beneficio económico que la sanción implica no puede, así, ser obviado.-

Por tanto este reclamo no ha de prosperar en cuanto al pago de la multa, mas sí en lo que hace a la entrega material de esta certificación, pues se trata de documentación que imperativos de buena fe tornan imprescindibles, debiendo preverse el pago de astreintes para el caso de incumplimiento (Art.666 bis C.Civil), graduándose las mismas a razón de pesos cincuenta ( $ 50.-) diarios. Ante la inexistencia de elementos de convicción para tarifar la pena pecuniaria a aplicar a la demandada en el supuesto de incumplimiento, estimo prudencial la indicada. La suma determinada como pecuniaria y en caso de hacerse efectivo el apercibimiento dispuesto, se liquidara diariamente a partir de la mora y mientras dure el incumplimiento. ( art. 90 inc. 7 del Código Procesal Civil).-

3.- Del resto de los rubros que se reclaman compuesto por remuneraciones adeudadas de mayo y 12 días de junio de 2007 (arts.103 y ss LO), aguinaldo proporcional (ley 23.041) y licencia 2006 (Art. 150 y ss LO) que con-forman el grupo de las llamadas obligaciones forzosas por cuanto se devengan por la sola existencia del vínculo y de ellas sólo puede desobligarse su deudor acreditando su pago por los medios legales autorizados (Art. 138 y ss.LCT), la ausencia de acreditación en ese sentido determinan sin más su procedencia, excepto en lo que hace a la licencia del año 2006 que merece el siguiente análisis.-

Surge de la pericia contable que este descanso fue concedido y pagado según bono de sueldo que figura firmado por la actora (fs.102) al igual que la entrega de la ropa de trabajo que es obligación convencional y también está peticionada en el escrito de demanda. El actor opone el desconocimiento indicando que esas constancias son falsas. Sin embargo ahí agota su resistencia, siendo que conforme al art. 183 del CPC el que impugna documentos además de fundar su actitud debe ofrecer las medidas para su comprobación. Recuérdese que se trata de recibos legales firmados, ergo no puede presumirse su falsedad. Por tanto la licencia 2006 y la ropa de trabajo deben ser desestimadas.-

4.-Con respecto al pago de las asignaciones familiares por las cargas familiares del actor, que efectivamente acredita con las correspondientes partidas y certificados; son resistidas por la empleadora aduciendo que obtuvo de Anses el beneficio de acceder al sistema único de asignaciones familiares, en virtud del cual tales beneficios previsionales deben ser abonados por el organismo directamente al beneficiario a partir del mes de enero de 2007.-

Esta circunstancia, corroborada por el Perito Contador en su informe de fs. 99 da cuenta de que también fue notificado el actor de que debía concurrir personalmente al organismo para acceder a los pagos pertinentes. Surge también este hecho de los despachos telegráficos que en ese sentido se cursaron las partes en el fragor del conflicto (TC DEL 7/05/07; CD 14/05/07; TC 18/05/07 y CD 26/05/07). En consecuencia si no se hizo de tales acreencias sólo puedo imputarlo a su propio actuar, no encontrando en la conducta de la patronal incumplimiento alguno por el cual hubiera de cargársele la consecuencia indemnizatoria. Se haya ausente el factor de atribución de semejante responsabilidad, ergo, el rubro debe ser desestimado.-

Lo mismo sucede con respecto al subsidio por desempleo que prevé la ley 24.013. En efecto, acorde a los arts. 113 y ss de esa normativa quien se encuentra en situación legal de desempleo debe concurrir a solicitar el subsidio dentro de los 90 días del cese de la relación. Para acceder al beneficio además de encontrarse desempleado y disponible para un puesto de trabajo debe haber estado registrado y haber cotizado al fondo como mínimo 12 meses.-

De la pericia contable de fs. 100/103 surge que el actor estaba registrado y si bien como se ha preopinado en la cuestión anterior lo fue por un período inferior a la real prestación, alcanzó a cotizar 12 meses pues se lo inscribió desde abril de 2006 siendo que el distracto operó en junio de 2007. Esta errónea registración sólo incidía a lo sumo en la extensión del pago del subsidio mas no para el otorgamiento del beneficio.-

Reglamentariamente no es necesario para solicitar el beneficio que el desempleado adjunte certificación de servicios, pues la cotización se extrae de los datos ingresados al sistema y las declaraciones juradas con los pagos mensuales.-

Anoticia también el perito que el aporte se realizaba al Fondo Nacional de Empleo; por tanto, si se vio privado del subsidio fue porque ni siquiera intentó solicitar el beneficio, ya que no ha invocado que a resultas de la errónea registración se le hubiere acordado el beneficio por menos tiempo. Luego, vuelve a faltar el factor de atribución de la responsabilidad al patrono y en consecuencia no puede condenárselo.-

5.- Liquidación:

Partiendo del salario considerado por el Perito Contador en su informe que no ha recibido objeciones de las partes (Art. 55 CPL), los guarismos de condena son:

-Indemnización por antigüedad………………$ 2.026,94

-Preaviso……………………………………...$ 1.013,47

-Integración mes del despido…………………$ 608,08

-Art.16 ley 25.561……………………………$ 1.943,64

-Art.1 ley 25.323……………………………..$ 2.026,94

-Art.2 ley 25.323……………………………..$ 1.824,25

-Salarios adeudados…………………………..$ 1.566,00

-Licencia prop./07 40,53 x 14 x 6 $ 283,71

12

-SAC prop.y s/preaviso………………………$ 591,20

TOTAL……………………………………….$ 11.884,23



Por las razones vertidas, constancias de autos, citas legales y jurisprudenciales, eficacia de las pruebas rendidas y omisión probatoria respecto de obligaciones cuya procedencia se reconoce, predico que el demandado ANTONIO LOMBARDO. sea condenada a pagar al actor JUAN CARLOS CEFERINO BUSTAMANTE, la suma de $ 11.884,23.- en concepto de los rubros arriba detallados. Rechazar los rubros Licencia/06, ropa de trabajo, subsidio de desempleo y asignaciones familiares.-

Conforme a la conclusión expuesta, la documentación original adjuntada por las partes ha perdido utilidad como medio de prueba. Por ello y ante la falta de espacio físico en Caja de Seguridad, glósese la misma al expediente.-



III.- SOBE LA TERCERA CUESTION DIJO:

Intereses:

Invariablemente este Tribunal, tanto en decisiones de Sala Unipersonal como en pleno, ha venido declarando la inconstitucionalidad de la ley provincial 7198 a pesar de la conclusión del plenario “Amaya” de la SCJ de Mendoza que predicó que en abstracto tal normativa respetaba el espíritu de la Carta Magna.-

El argumento central era que tratándose de créditos alimentarios, en la comparación concreta entre tasas de interés activa y pasiva y también referenciado a los índices de precios al consumidor del Gran Mendoza, la diferencia –perjudicial al acreedor- desnaturalizaba el contenido económico del crédito y por lo tanto no superaba ningún test de razonabilidad. En esto se seguía la orientación de la Sala II dela SCJ que casi en la totalidad de los casos juzgados con posterioridad al citado plenario entendió que el perjuicio para el trabajador con la aplicación de tasa pasiva era de público y notorio.-

En fecha reciente, el 28/05/2009 nuevamente la Corte Provincial ha emitido un nuevo plenario, autos 93.319 “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en j.146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP p/ Ejec.Sent. s/Inc.-Cas.”, en el cual la mayoría ha variado la conclusión del plenario Amaya.-

En efecto, la doctrina establecida es que la ley 7198 ha devenido en inconstitucional en virtud de que la tasa pasiva no cumple la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios. Se destaca en el fundamento que esa función está cumplida en la medida en que se repare el daño provocado por el retardo injustificado e imputable en el cumplimiento de la obligación.-

Asimismo se destaca que en lo que hace a las obligaciones de corte alimentario -como ciertamente lo son las que se ventilan en los juicios de este fuero- la aplicación de una tasa pasiva importaría la licuación o pulverización del valor de condena.-

Impone a su vez la obligación del Iudex de verificar en cada caso concreto la razonabilidad de la tasa activa apuntando a un resarcimiento legítimo y justo.-

Esta verificación en nuestro caso se simplifica considerablemente pues del solo cotejo de la misma deuda liquidada a tasa pasiva y activa emerge una brecha superior al 80%, cuya consideración en un crédito alimentario no deja duda alguna del resultado objetivamente injusto de la primera opción.-

En cuanto a la tasa a aplicar según el plenario que se viene siguiendo, es la activa cartera general nomina anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (TNA) a partir del 1º de junio del corriente año.-

Igualmente como idénticas razones a las expuestas rigen en lo que hace al período anterior entre la mora y el límite temporal que antecede (1/06/2009), por él se aplicará tasa activa mensual promedio como se había venido juzgando.-

Las pautas acá impartidas deberán ser tenidas en cuenta al momento de practicarse liquidación por Secretaría.-



Costas:

Imponer las costas al demandado por lo que prospera y al actor por lo que se rechaza ( art. 31 del C.P.L.).-

SENTENCIA N 5.778

Y VISTOS: Lo que antecede,:

RESUELVE:

I.- Declarar la inconstitucionalidad de la ley 7198.-

II.- Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada en autos por el señor JUAN CARLOS CEFERINO BUSTAMANTE condenando a ANTONIO LOMBARDO a abonar al actor la suma de pesos once mil ochocientos ochenta y cuatro con 23/100 ( $ 11.884,23.-) con más sus intereses legales, dentro de los DIEZ DIAS HABILES de firme y ejecutoriada la presente y a depositar en el Tribunal dentro de los TREINTA DIAS CORRIDOS de ejecutoriada la presente la certificación de servicios y Aportes Previsionales bajo apercibimiento del art. 666 bis del C. Civil.-

III.- Se rechazan los rubros Licencia/06, ropa de trabajo, subsidio de desempleo y asignaciones familiares.-

IV.- Por Secretaría practíquese liquidación conforme a las pautas establecidas en la tercera cuestión.-

V.- Imponer las costas al demandado por lo que prospera y al actor por lo que se rechaza ( art. 31 del. C.P.L.).-

VI.- Diferir la regulación de honorarios profesionales al momento de practicarse la liquidación a la que hace referencia el punto IV).-

VII.- Intimar a los condenados en costas a que dentro del plazo de TREINTA Y DIEZ DIAS acrediten el pago de la tasa de justicia y aportes ley 5059 respectivamente, bajo apercibimiento de ley, tengan presente los profesionales que no se librará orden de pago de honorarios si no se acredita el pago del Derecho Fijo.-

VIII.- Notifíquese a la Dirección de Rentas, al Representante de la Caja Forense y Colegio de Abogados en esta Circunscripción del resolutivo de la presente sentencia, a fin de que tomen debida nota para exigir los tributos que correspondan.-










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