jueves, 25 de febrero de 2010

ACCIDENTE DE TRABAJO: RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEDOR. RESPONSABILIAD SISTEMICA DE LA ASEGURADORA .


En la ciudad de Mendoza, a los dos días del mes de Febrero del año dos mil diez se hace pre-sente en la Sala Unipersonal de esta Excma. Primera Cámara del Trabajo, la Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI, a los fines de dictar sentencia definitiva en los autos nro. 38.665 caratulados “GONZALEZ JOSE MIGUEL C/ LA SEGUNDA ART S.A. Y OTS. p/ACCIDENTE”, de los cuales
RESULTA:
            Que a fs. 15/30 comparece el actor JOSE MIGUEL GONZALEZ por intermedio de su apoderado e interpone formal demanda ordinaria por el cobro de la suma de $58.628,00 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses y costas, contra LA SEGUNDA ART S.A. y contra MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA en concepto de indemnización por incapacidad devenida de un accidente de tra-bajo, reclamando la reparación integral, planteando la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la L.R.T. y en subsidio la aplicación del art. 1072 del C. Civil, incluyendo el reclamo de daño moral.
            Relata que  ingresó a trabajar a la Municipalidad de la ciudad de Mendoza, como re-colector de residuos, con un salario mensual de $708,45 al tiempo del evento. Que el día 09-06-06 al finalizar sus tareas, en el camión de la Municipalidad, cuyas ruedas se encontraban lisas, con el asfalto mojado por la lluvia, mientras el conductor Carvacho  los llevaba a los trabajadores a su domicilio,  choca contra un árbol de pimiento y el actor fue expulsado del vehículo sufriendo “contusión de cráneo con cervicalgia, omalgia con dorsalgia alta y lum-balgia” quedando con una incapacidad laboral del 22%.
            Plantea asimismo la inconstitucionalidad de los arts. 8,9, 21,22 y 46 de la LRT.          Practica liquidación, ofrece pruebas y funda en derecho.
            Corrido el traslado de ley, a fs. 47/51 comparece la demandada  LA SEGUNDA ART S.A. por intermedio de su apoderado. Consiente la competencia del  Tribunal y rechaza las inconstitucionalidades planteadas por el actor. Contra el progreso plantea la defensa de FAL-TA DE ACCION en cuanto que el actor recibió en su momento la atención médica de su apoderada y se le otorgó el alta médica el 29-06-06 sin incapacidad que él habría consentido.
            Ofrece prueba y funda en derecho.
            A fs. 56/62 comparece la codemandada MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA por intermedio de su apoderado y contesta, solicitando el rechazo de la acción incoada en su contra. Relata que si bien el vehículo era de su propiedad, el accidente se pro-dujo por el manejo descuidado del chofer, interponiendo la defensa de FALTA DE ACCION. Niega que las cubiertas del vehículo estuviesen lisas. Rechaza las inconstitucionalidades plan-teadas e impugna liquidación.
            Ofrece pruebas y funda en derecho.
            A fs. 70/71 glosa el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámaras respecto de las inconstitu-cionalidades planteadas.
            A fs. 76 comparece la Fiscalía de Estado. Interpone también la defensa de FALTA DE ACCION. En subsidio contesta demanda, rechaza las inconstitucionalidades planteadas como asimismo el reclamo de daño moral. Ofrece prueba y funda en derecho.
            A fs. 86 el Tribunal dicta resolutorio admitiendo la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3, 21 22 y 46 de la L.R.T., dejando el tratamiento de las otras inconstitucionalidades para el tiempo de dictar sentencia.
            A fs. 94 el actor solicita la sustanciación de la causa.
            A fs. 96 se dicta el auto de admisión de prueba.
            A fs. 115 se celebra la audiencia de conciliación y se ordena el sorteo de peritos.       
            A fs. 123 acepta el cargo el perito médico Dra. Sevilla de Pesquin y a fs. 126 el perito sicólogo Cuetos.
            A fs. 133 informa La Segunda ART que no tiene registrado al actor.
            A fs. 136 acepta el cargo el perito en higiene y seguridad Raul Ceballos.
            A fs. 141/149 rinde informe el perito en higiene y seguridad.
            A fs. 152 acepta el cargo la perito contadora Adriana Brizuela.
            A fs. 161/203 glosa el legajo de la Municipalidad en su calidad de afiliada a la ART.
            A fs. 205/208 rinde informe el perito contador.
            A fs. 210 el actor observa el informe contable.
            A fs. 211 rinde informe el perito sicólogo.
            A fs. 221 La Segunda ART observa la pericia sicológica.
            A fs. 229 el perito contador completa su informe.
            A fs. 234/236 el perito sicólogo contesta las observaciones formuladas.
            A fs. 247/250 rinde informe el perito médico, otorgando el 18,43% de incapacidad laboral.
            A fs. 253 La Segunda ART impugna la pericia médica y a fs. 259 lo hace la Munici-palidad.
            A fs. 282 se celebra la audiencia de vista de causa. Las partes rinden alegatos a fs. 512/535, quedando la causa en estado de dictar sentencia.
PRIMERA CUESTION: Relación laboral.
SEGUNDA CUESTION: Existencia de daño indemnizable.
TERCERA CUESTION: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:
            El vínculo de trabajo, su extensión y categoría profesional que revestía el trabajador  son extremos de la litis que deben ser probados por la actora. En el caso de autos, las deman-dadas no han desconocido la invocación del actor, por lo que, ello, unido a la instrumental  y demás probanzas arrimada a la causa, me permiten concluír que Gonzalez se desempeña co-mo empleado de la Municipalidad de la ciudad de Mendoza, cumpliendo tareas de recolector de residuos. ASI VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:
I- EXAMEN DE PROCEDIBILIDAD DE LA PRETENSION INDEMNIZATORIA EN FUNCION DE LOS PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD REGIDOS POR EL DERECHO CIVIL.
            Corresponde en primer lugar expedirse sobre la admisión del reclamo de la parte acto-ra fundado en la reparación económica integral del derecho común, devenida del accidente de trabajo que relata: que formaba parte de un equipo de trabajadores que al terminar la tarea de recolección de residuos, en un vehículo municipal, por uno de sus compañeros, eran traslada-dos a sus respectivos domicilios el día 09-06-06. Que, aproximadamente a las 4.30 hs. de la madrugada, circulando por calle Regalado Olguín al llegar a la rotonda del supermercados Átomo, el camión se corrió, como consecuencia de tener lisas las cubiertas y de estar mojado el asfalto por la lluvia, chocan contra un árbol de pimiento cayendo de punta a un zanjón. Que el actor fue expulsado del vehículo recibiendo golpes de gran magnitud, que le ocasionaron la incapacidad laboral que aquí reclama.
            Por su parte, la codemandada La Segunda ART S.A.,  solicita se la exima de respon-sabilidad interponiendo la defensa de Falta de acción, fundada en que el actor consintió su atención médica y el otorgamiento del alta sin incapacidad laboral.
            A su vez la codemandada Municipalidad de la ciudad de Mendoza, juntamente con Fiscalía de Estado, también solicitan la exención de responsabilidad en virtud de que  el vehí-culo se encontraba en buenas condiciones y que el accidente se produjo exclusivamente por  la imprudencia del chofer, que de ninguna manera pudo prever o evitar la empleadora ese accidente.
            Paso a detallar la prueba rendida, no sólo para determinar si se cumplen los recaudos para la obtención de una reparación integral, sino también para determinar el legitimado sus-tancial pasivo en el caso de autos.
1)         Instrumental: a) bonos de haberes del actor; b) otorgamiento de alta médica de La Segunda ART; c) certificado médico del Dr. Juan C. Castillo otorgando un 22% de incapaci-dad laboral; d) legajo de la  Segunda ART respecto del control de seguridad de la Comuna;
2)         Testimonial: a) Juan Fernando Carvacho: dijo que “a Gonzalez lo conozco del traba-jo y del barrio también, tengo interés de que salga beneficioso el juicio para Gonzalez, pero no me impide decir la verdad… yo soy chofer en la Municipalidad de camiones o camione-tas… recuerdo el accidente del 2006, yo llevaba personal de la recolección al domicilio de ellos, subí por Regalado Olguín que pertenece a Las Heras, agarramos la curva, al salir estaba lloviendo, al intentar enderezar el camión, resbala y siguió derecho contra un pimiento, arran-có un brazo grande del árbol y al tener la dirección girada apenas choco se fue contra un zan-jón, cayó de punta el camión y ahí es donde empezamos a bajar como pudimos, como a la media hora llegó la policía, yo iba a 40 km más o menos, y las 6 ruedas estaban lisas, eso lo anotó la policía… yo solicité verbalmente al jefe que teníamos nosotros , Oscar Wilfer que cambiaran las ruedas del camión, era un camión para llevar personal… esa noche levaba ago-nízales, Cadiz y Lujan, ellos iban en la cabina… ninguno fue despedido porque nos tiramos para abajo, saltó el parabrisas, nosotros nos agachamos todos …el camión no sirvió más, ni siquiera el chasis que quedó hecha una “ese”, lo vendieron, lo remataron por chatarra… sí, tengo un juicio contra la comuna por motivo del accidente… no se llevaban fichas , se comu-nicaba verbalmente, otro chofer que también lo manejaba también le había solicitado el cam-bio de cubiertas… en ese momento venía de dejar otro muchacho más, como a esa hora no hay colectivo, se lo lleva al domicilio de cada uno… el personal que llevaba ya había termi-nado sus labores en la municipalidad… el accidente fue aproximadamente a las 4 y media… Gonzalez no trabaja actualmente en la Municipalidad, después del accidente me parece que lo vi un tiempo, realizando las mismas tareas, creo…”, b) Sergio Lujan: dijo que “Conozco a Gonzalez del trabajo, soy amigo, no mentiría… trabajo actualmente para la Municipalidad, ahora es la primera vez que le hemos hecho juicio por el accidente… recuerdo el accidente, pero de cuando tuvimos el impacto, cuando fuimos a llevar a un compañero al Barrio Pan-quegua, nos dirigimos para el Barrio San Martín en donde vivimos nosotros, estaba lloviendo y cuando hicimos la rotonda, el camión se nos fue porque tenía las seis ruedas lisas, tuvimos el impacto y no me acuerdo más nada porque perdí el conocimiento… todos los días cuando terminábamos de trabajar nos llevaban al domicilio, el camión llevaba a todas las personas porque a esa hora nosotros no teníamos colectivo para irnos… sé que las gomas estaban lisas porque las hemos visto… los camiones por ahí se bloquean, se quedan sin frenos, ese camión estaba bien, lo único que tenía eran las ruedas… el camión no era el mismo en el que hacía-mos la recolección, ese camión lo teníamos para dejar a la gente nada más….el chofer era el encargado de comunicar las novedades…íbamos cuatro en el camión, cuando hicimos la ro-tonda pegamos en el árbol, al otro árbol y de ahí nos fuimos de punta al camión, yo perdí el conocimiento, me jodí la mano… ya habíamos hecho la rotonda, no sé a qué velocidad íba-mos… lo ví a Gonzalez en la clínica después del accidente, no volví a trabajar porque estaba con parte del accidente, después cuando me dieron el alta volví, Gonzalez estaba trabajando haciendo lo mismo, recolección…” 
3) Pericia en higiene y seguridad: “el camión se encontraba sin ruedas, tenía buen estado de conservación, con 6 años de uso…”
4) Percia médica: otorga un 18,43% de incapacidad de acuerdo con la Ley 24.557, por “cer-vicalgia, lumbalgia y limitación de movilidad del hombro derecho… las lesiones no empeora-ron… recibió el tratamiento adecuado…”
5) Pericia sicológica: padece de neurosis fóbica permanente, otorgando un 10% de incapaci-dad, recomendando sesiones de 4 por mes durante un promedio de 1 a 3 años.
6) Pericia contable: el IBM para el cálculo indemnizatorio, según la LRT es de $583,65 (fs. 230).      
            1- Responsabilidad extracontractual objetiva de la demandada.
            Queda a mi juicio debidamente comprobado con las pruebas ut supra detalladas el nexo causal entre el accidente sufrido por el trabajador y la incapacidad laboral como conse-cuencia de aquel.
            Nuestro Superior Tribunal en los autos "Blanco Gustavo c/Provincia de Mendoza" (Sala II, 1999-11-25) se ha expedido al respecto y ha dicho que no es suficiente la prestación del servicio como hecho vicioso o riesgoso, sino que exige un plus, que demuestre en sí mis-ma que la actividad es riesgosa. En principio, la cosa inerte no genera responsabilidad, ni la prestación en sí misma de la función, salvo que ésta sea obviamente riesgosa en sí misma.
Adelanto desde ya que al caso de autos corresponde en principio la aplicación de la Teoría del riesgo creado, siendo condición para ella que el acto del subordinado guarde conexión con la función encomendada, esto es, resulte de su ejercicio, pues sólo entonces se está dentro de la relación (dependencia funcional) cuya vigencia es la razón de la obligación principal.           
            Las pruebas rendidas son concluyentes al respecto. Así, a través de lo dispuesto por el art. 1.113 del C. Civil,  la empleadora responde por el riesgo de la cosa de la cual tiene bajo su guarda y respecto de las consecuencias dañosas que causare a sus dependientes.  Es la Mu-nicipalidad la que tenía el poder de hecho que se hace efectivo sobre la cosa, es decir, sobre el vehículo de su propiedad  o sea que ejercía las facultades de dirección, disposición o mando, contralor, vigilancia o custodia sobre la cosa riesgosa misma. Y, si bien el vehículo era con-ducido por un chofer de la Comuna, -que sería el que activa y controla dicho riesgo-  el que éste haya o no tenido una conducta imprudente en la conducción del camión, será una cues-tión a dilucidarse entre la Municipalidad y el chofer (art. 1109 C.Civil)  pero, frente al sujeto dañado, que en este caso es otro empleado de la comuna, es la Municipalidad quien debe res-ponder por los daños que causare su dependiente, conforme lo dispone expresamente el art. 1.113 del C. Civil.
            Por otro lado, si bien es cierto que, como declararon los testigos habían terminado su jornada de labor, no puede desconocerse que el mismo debe ser calificado como accidente de trabajo in itinere. Ya que, el chofer de la empleadora, en el vehículo de propiedad de aquella, llevaba de regreso a sus domicilios los trabajadores luego de cumplir la actividad nocturna de recolección de residuos domiciliarios, que, por las características de la actividad, no se cum-plen dentro del establecimiento de la comuna, sino por las calles de la ciudad. El trayecto implicaba recorrer varios lugares, por ser varios los empleados a llevar a sus respectivas resi-dencias, no se realizaba por motivos de interés personal desvinculados del trabajo, ni implicó tomar medios de traslación anormales o manifiestamente innecesarios.
            Si bien el accidente in itinere da derecho al trabajador frente a su empleador a efectuar solamente el reclamo indemnizatorio tarifado, sin poder invocar las normas de derecho co-mún, en el subjúdice, al haber intervenido en la producción del daño el vehículo de propiedad de la empleadora como cosa riesgosa y haber sido conducido por un dependiente de ésta, tie-ne  el actor tiene pleno derecho a la obtención de una reparación integral del derecho común.     
            2- Responsabilidad de la empleadora por incumplimiento de los deberes de segu-ridad.
            Existe por parte de la empleadora la obligación de mantener en buen estado los vehí-culos que posee para prestar debidamente sus servicios comunales, incluyendo por supuesto, los destinados al transporte de su propio personal, para seguridad de éste y también de toda la comunidad.
            Denunció el actor, y lo ratificaron los otros compañeros que testificaron en autos que el camión tenía las cubiertas en mal estado –circunstancia que habían denunciado a sus supe-riores-  y que, como consecuencia de que el pavimento se encontraba mojado por la lluvia el camión no pudo ser maniobrado y se produjo el accidente. 
            La pericia en higiene y seguridad no pudo constatar esta circunstancia en cuanto que el vehículo en cuestión se encontraba sin las cubiertas al momento de la inspección por el perito.  Tampoco hay prueba instrumental que acredite el reclamo que habría hecho el chofer a su superior sobre el mal estado de las cubiertas como han manifestado los testigos. 
            A mi entender no existe prueba concluyente de que las cubiertas del vehículo hayan estado lisas y que haya ocasionado el accidente. Ya que la única prueba rendida a tal fin y que ha sido útil para dilucidar esta cuestión han sido las dos testimoniales rendidas en la causa. Pero, ambos testigos tienen juicio iniciado contra la empleadora por el mismo evento dañoso, máxime que uno de ellos era el chofer del automotor, lo que me permite valorar a esta pro-banza como insuficiente para hacer aplicación al caso del art. 1072 del C. Civil.  Máxime que no ha quedado debidamente demostrado que no hubo por parte del conductor un accionar exento de culpa al maniobrar el camión.
            La eventualidad del dolo estaría dada por la posibilidad racional de que se represente un resultado dañoso frente al grosero incumplimiento de las normas de higiene y seuridad y de que surja objetivamente apreciada la posibilidad de tal representación que no se ha demos-trado en el caso de autos. (S.C. Mza. 1-09-04 “Becerra Cesar c/Obras Sanitarias Mendoza S.A.). No ha quedado en el caso habilitada la vía del art. 1072 del C.Civil.
            3- Culpa de la víctima, como eximente de responsabilidad.
            Surge claramente de las probanzas que no ha habido en este caso culpa del trabajador en la producción del evento dañoso.
            II- PORCENTAJE DE INCAPACIDAD.
            Otorga el perito médico actuante, en base a las dolencias que sufrió el trabajador una incapacidad anatómica funcional: “cervicalgia, lumbalgia y limitación de movilidad del hom-bro derecho…”  del orden del 18,43%, según la T.E.I.L. Entiendo que el informe guarda sufi-ciente rigor científico para ser acatado por el Tribunal, pero el perito ha omitido incluír los factores de ponderación.  Al agregar los factores de ponderación resulta: a) dificultad para realizar las mismas tareas, leve, en cuanto ha seguido cumpliendo tareas como recolector: 10%; b) amerita calificación:0%; c) factor edad: 1%; la incapacidad anatómica funcional as-ciende al 21,27%.
            Respecto del grado de incapacidad sicológica, el perito ha calificado la dolencia del trabajador como consecuencia del accidente de “neurosis fóbica permanente”, otorgando un 10% de incapacidad laboral. Si bien el perito no ha considerado las tablas de la T.E.I.L. a los fines de la determinación del grado de incapacidad, las que deben ser tenidas en cuenta atento a que interviene como codemandada responsable una ART y en consecuencia aplicar el sis-tema de la L.R.T..A tenor de dicha Tabla el grado de incapacidad laboral, resulta también del 10%, Reacción Vivencial Neurótica Grado II, que sobre la incapacidad residual asciende al 7,87%. 
            El IBM según el informe contable de fs. 230 es de $583,65.
            En base a la fórmula de la L.R.T., resulta que
            583,65x53x (65/40)x 29,14%: 14.692,83.
            Asciende el quantum de la indemnización tarifada a la suma de $14.692,83.
            MONTO DE LA INDEMNIZACION.
CALCULO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL.
DAÑO PATRIMONIAL:
            A partir del fallo “Arostegui Pablo c/ Omega ART S.A. y ot.” (08-04-08), nuestro Superior Tribunal  reafirma que en su labor, el juez deberá prudencialmente cuantificar el daño teniendo en cuenta que queda ampliado el concepto de daño resarcible, definiéndolo como la “afectación al proyecto de vida”, por lo que, tanto el daño patrimonial como el extra-patrimonial deben reconocer nuevos límites, con horizontes más amplios.  Entendiendo que “el proyecto de vida” se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. “Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad”.
            Para evaluar el monto del resarcimiento material deberán tenerse en cuenta distintas pautas: a) la edad del trabajador al momento del infortunio de 40 años; b) el tiempo de vida útil perdido; c) la remuneración que percibía sobre una base de $708,06 por mes, entre otras.
            Como ya lo expresara este Tribunal en los autos nro. 30.710 carat. “Carrivale Jose c/ Inti S.A.I.C. P/Enf. Accidente” resulta conveniente recurrir a las fórmulas matemáticas que, si bien no son las únicas a tener en cuenta, cumplen una función instrumental para poner de manifiesto el verdadero significado económico de toda pretensión, para expresar de modo congruente la incidencia que debe tener cada variable susceptible de adecuada cuantificación en la suma que finalmente se establezca (Hector Pedro Iribarne “Los daños en la persona”, pag. 494- Ed. Ediar). Pero, teniendo en cuenta lo expuesto ut supra  en relación a los funda-mentos dados en el fallo Arostegui, esta fórmula debe ser relativizada, y servir al juzgador como un punto de referencia, pues debe considerar en cada caso los efectos que la muerte del trabajador produce en el “proyecto de vida” de sus derechohabientes.
            En base a los siguientes antecedentes:
edad del trabajador a la fecha del accidente: 40
haberes de $708,00 mensuales.
C- 708,06 x 25(1-((….....1….......)) __1 : 37.824,63
        (1,05)13              (1,05)              0,05
(a: salario anual de $708,00; i: tasa anual e intereses 1,05% ;x: incapacidad 100%)
            Con este procedimiento por reparación integral se arriba a la suma de $37.824,63.
            A mi entender  en este caso concreto, y teniendo en cuenta que el trabajador ha podido seguir desarrollando las mismas tareas, estimo que el quantum que resulta de esta fórmula es adecuada para cubrir el daño emergente, es decir, la pérdida real o potencial del empleo, y el lucro cesante, o sea imposibilidad de reinsertarse en el mercado de trabajo, que en este caso concreto deviene de su dolencia de columna que influiría notablemente en su intento de in-gresar en otro rubro de mercado de trabajo, teniendo en cuenta además, que el actor no tiene una preparación profesional o técnica específica.
            En base a los resuelto por nuestro Superior Tribunal en los autos nº72.965 carat. "Aso-ciart A.R.T. S.A. en J. 30.894 "Olavarría Guzman Ubaldo c/José Cartellone C.C.S.A. y ots. p/Accidentes s/Inc.Cas." por estrictas razones de seguridad jurídica la A.R.T. sólo puede res-ponsabilizarse por el sistema al cual se adhiere a través de su constitución y del contrato de afiliación que celebra con el empleador.
            En este fallo la S. Corte Provincial admite la coexistencia de dos sistemas de repara-ción: uno atribuíble a la A.R.T. y dentro de los límites establecidos en la ley especial (contrac-tual) y otro atribuíble sólo al empleador  que corresponde a los conceptos de integralidad de la indemnización  como principal obligado al cumplimiento de las normas de higiene y seguri-dad, permitiendo así que ambas responsabilidades actúen en forma sucesiva y complementa-ria. Así la ART, responde por la suma de $14.692,83 y la Municipalidad por la suma de $23.131,80.
            DAÑO MORAL:
            El actor reclama en esta causa independientemente el daño moral (arts. 1078 y 522 C.C.). Sabido es que el daño moral se configura con la violación de los derechos que protegen a la “seguridad personal”: paz, tranquilidad de espíritu, privacidad, libertad individual, inte-gridad física, etc. y las afecciones legítimas tales como el honor, la honra, los sagrados afectos (Conf. Trigo Represas-Compagnucci de Caso, pag. 556).
            Siguiendo en ello a Mosset Iturraspe entiendo que el concepto de daño moral, admiti-do por el art. 1078 del C. Civil es de carácter indemnizatorio, es una satisfacción compensato-ria por el dolor sufrido, debiendo estarse a las circunstancias del caso para lograr una suma prudencial y acorde de la víctima y cohesión del grupo familiar, el amparo o desamparo, tanto moral como económico en que queda el accionante” (S.C. de J.L.S.168, fs.81). En este su-puesto, la incapacidad en un hombre relativamente joven, que si bien puede seguir cumplien-do sus tareas, ha tenido un periodo de sufrimiento físico, con secuelas síquicas ya que ha que-dado con un temor o fobia a utilizar los vehículos que sin duda repercutirán en su vida de relación y con necesidad de tratamiento sicológico conforme lo recomendara el perito actuan-te.
            Estimo atento a  las circunstancias antedichas el daño moral debe ascender a la suma de $4.000,00 a cargo de la empleadora. 
III.- ENCUADRAMIENTO LEGAL.-INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 39.1 DE LA LRT.
            Habiendo ya resuelto que se dan los presupuestos para la admisión del reclamo in-demnizatorio por la vía del derecho común,  debe determinarse si en el caso concreto resulta agraviante el art. 39 de la L.R.T. en cuanto que veda el derecho del trabajador damnificado a obtener una reparación integral.
            Entiendo que la restricción establecida por este precepto importa un menoscabo sus-tancial del derecho  de los derechohabientes a percibir el resarcimiento integral al que tendría cualquier ciudadano.
            La Corte Suprema de Justicia de la Nacion se ha pronunciado en la causa “Aquino Isacio /Caros Servicios Industriales S.A.”, en sentencia del 21-09-04, como se dijo en el voto concurrente de la Juez Higton de Nolasco, la restricción aludida “resulta censurable en la me-dida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado por su sola condición de tal, de acceder a la justifica en procura del amparo de sus derechos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental y en los pactos de igual jerarquía que le acceden”.
            Haciendo una comparación entre el quantum de  la reparación tarifada y el quantum de la integral, estimo en este caso concreto que declarar la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la L.R.T. es ajustada a derecho, en cuanto que resulta evidente el agravio patrimonial que le produce la obtención de la suma devenida de la indemnización tarifada prevista por la LRT.
IV. FALTA DE ACCION DE LA ART.
            Plantea la demandada que, al haber recibido el actor las prestaciones médicas de la ART y al haber consentido el Alta Médica sin incapacidad, carece de acción contra ella.
            Como ha quedado demostrado en esta causa, sí ha habido incapacidad laboral deveni-da del accidente, el hecho de que el actor no cuestionara el dictamen que estableció  que care-cía de incapacidad laboral y de haber recibido las prestaciones médicas por parte de la asegu-radora, no puede ser considerado como un desistimiento de la acción judicial, no tiene los alcances de la cosa juzgada.
            Por un lado, hay una base falsa en lo relativo al grado de incapacidad, por lo que el informe de inexistencia de incapacidad laboral no refleja el cumplimiento de la primacía de la realidad ni del principio protectorio de la materia laboral, que implica a su vez la no aplica-ción de la Teoría de los actos propios a la conducta del trabajador.
            Este accionar no puede ser considerado como una renuncia a derechos consagrados en normas de orden público y menos aún por disposiciones de rango constitucional pues en el caso puede advertirse que la voluntad del dependiente se encuentra viciada por lesión subjeti-va. Máxime que, si bien es cierto que el actor no cumplió con todo el trámite administrativo  previsto por la L.R.T., la única vía certera con que contaba, es la de recurrir a este órgano judicial para obtener una revisión de ese dictamen, amén de la declaración de inconstituciona-lidad de los arts. 21 y 22 de la L.R.T. (C.N.Tr. Sala VI, 15-07-03 “Artigas Jose c/Curtiembres Fonseca S.A. y ot.).
            Por todo lo expuesto, la defensa de Falta de Acción de la ART es desestimada.
            En conclusión, la demanda prospera en la suma de $14.692,83 a cargo de la ART con más sus intereses legales, tasa activa Banco Nacion, conforme Resolución S.R.T. 414/99. Y, a cargo de la empleadora prospera en concepto de reparación integral  y da-ño moral en la suma de $27.131,80, sumas que devengarán intereses legales desde la fecha del Acta de finalización de la incapacidad temporaria sin incapacidad laboral del actor, 28-06-06 y hasta su efectivo pago.
            Se toma en cuenta la fecha de dicho informe de la ART, en virtud de lo dispuesto por nuestro Superior Tribunal en varios fallos entre ellos en la causa nro. 94.325 carat. “Provincia ART S.A. EN j. 15.730 “Sosa Edmundo c/Provincia ART S.A. y ots. p/Enf.Acc.” del 09-09-09: “Por tanto  -repitiendo lo dicho en el fallo “La Caja ART S.A. en J. Oyola…”- en punto al momento inicial para el cálculo de intereses no debe ser computado desde la fecha del acci-dente, ni desde la fecha de la sentencia, ni de la pericia, sino desde la fecha en que se expidió la Comisión Médica –en este caso la ART- que es la que hubiera correspondido si el dictamen se hubiera ajustado a derecho.
            Respecto de la tasa de interés aplicable al monto condenatorio en concepto de repara-ción integral, en virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 carat."Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Ma-rio p/Despido s/Inc.Cas.", la ley 7.198, como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicación de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, es decir, que resulta "insuficiente para indemnizar el daño moratorio producido da-do el destino específico que las sumas de dinero tenían conforme la naturaleza de la obliga-ción reclamada", importando a su vez la violación al principio de igualdad ante la ley (L.S.334-219). Declara asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7358 en cuanto que dispo-ne la apli-cación retroactiva de esa norma.
            Luego, en virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 carat."Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Ma-rio p/Despido s/Inc.Cas.", la ley 7.198, como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicación de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, es decir, que resulta "insuficiente para indemnizar el daño moratorio producido da-do el destino específico que las sumas de dinero tenían conforme la naturaleza de la obliga-ción reclamada", importando a su vez la violación al principio de igualdad ante la ley (L.S.334-219). Declara asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7358 en cuanto que dispo-ne la aplicación retroactiva de esa norma.
            Posteriormente, en autos del 28-05-09 caratulados “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP P/Ejec. Sentencia s/Inc.Cas.”,  ha resuelto la inaplicabilidad de la ley 7.198, a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad, disponiendo que corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.). Entonces se aplica esta tasa desde el  vencimiento de cada una de las obligaciones  y hasta el efectivo pago del crédito. La tasa de interés propuesta para el supuesto de autos respecto del crédito a cargo de la emplea-dora es la siguiente: se aplica la tasa activa mensual promedio  Banco Nacion desde 28-06-06 y hasta el efectivo pago de la deuda ASI VOTO.
A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:
            Las costas, siguiendo el principio chiovendano de la derrota, se imponen a la deman-dadas vencidas en proporción a los montos por los que cada una de ellas es responsable (arts. 35 y 36 C.P.C. y art. 31 C.P.L.). ASI VOTO.
            Mendoza, 2 de Febrero de 2.010.
Y VISTOS:
Este Tribunal en Sala Unipersonal 
RESUELVE:
I.- Declarar en este caso concreto la inconstitucionalidad del art. 39 inc.1  de la LRT y de  la ley 7.198.
II- Rechazar las defensas de FALTA DE ACCION interpuestas por las demandadas y en con-secuencia hacer lugar a la demanda instada por JOSE MIGUEL GONZALEZ condenando a  LA SEGUNDA ART S.A. a abonar en concepto de indemnización tarifada la suma de pesos CATORCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS CON 83/100 ($14.692,83) y a la MU-NICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA a abonar en concepto de reparación inte-gral, incluyendo daño moral devenida de un accidente de trabajo la suma de pesos VEINTI-SIETE MIL CIENTO TREINTA Y UNO CON 80/100 ($27.131,80), en el plazo de CINCO DIAS a contar de la notificación de la presente, con más sus intereses legales conforme lo resuelto en la Segunda Cuestión. CON COSTAS A CARGO DE LAS DEMANDADAS en proporción a los montos que se ha condenado a cada una de ellas.
III- Pase al Departamento Contable para practicar liquidación y se regulen los honorarios de los letrados y peritos actuantes, debiendo tenerse presente lo dispuesto por el art. 277 de la L.C.T. a los efectos de su cálculo.
V. Emplazar a las demandadas a abonar en el plazo de CINCO DIAS los Aportes Jubilatorios Ley 5059 y Derecho Fijo colegio de Abogados y en el plazo de TREINTA DIAS la Tasa de Justicia, bajo apercibimiento de ley.

                                   CUMPLASE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE 
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Dra. María Del Carmen NENCIOLINI -Juez de Cámara-



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