martes, 15 de diciembre de 2009

DESPEDIDO DESPUÉS DE ACCIDENTE. SI TENÍAN TAREAS PARA DARLE. PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO MENDOZA


En la ciudad de Mendoza, a los tres días del mes de Diciembre de dos mil nueve, se constituye la Sala Unipersonal de esta PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO, a cargo de su titular Dra. Elcira Georgina de la Roza, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº 38.819 caratulados: “BRIZUELA ROBERTO CARLOS C/FERRUCCIO SOPPELSA S.R.L. P/DESPIDO
R E S U L T A:
            A fs. 64/80 se presenta el actor ROBERTO CARLOS BRIZUELA, por medio de representante legal e interponen formal demanda ordinaria contra FERRUCCIO SOPPELSA S.R.L., en su calidad de empleado por el reclamo de $ 24.722,03 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses y costas, planteando la inconstitucionalidad de la ley 7198.
            Dice que ingresó el 01/01/96 hasta el 07/02/2006, fecha en que se produce el despido por culpa del demandado, que se desempeñó como dependiente de mostrador, a veces cajero y otras como encargado de local.
            Refiere que mayormente laboró en el local de calle Espejo y Patricias Mendocinas de Ciudad Mendoza, aunque también lo hizo en calle Emilio Civil y Belgrano de Ciudad y en el Centro Comercial del Dalvian.
            Relata que tenía una jornada de trabajo de lunes a domingos con un franco los días lunes o martes, comenzando sus tareas a las 18:00 hasta las 02:00, mientras que lunes, jueves, viernes y sábados hasta las 04:00 o 05:00 hs, de la madrugada, dependiendo de la cantidad de clientes y de lo que se demoraba en la limpieza del local, que debía quedar en condiciones para el día siguiente.
            Manifiesta que no se le abonó horas nocturnas ni suplementarias, violando las disposiciones de la LCT y del CCT 273/96, tampoco se le abonaba el adicional por temporada previsto en el convenio.
            Expresa que su actividad se desarrolló normalmente hasta que el día 11/12/04 sufrió un accidente in itinere, debiendo estar de baja médica por mas de un año, obteniendo el alta el 14/02/06, sin embargo la demandada lo despide antes del alta médica dado que la fecha del despacho comunicando el despido es de fecha 07/02/06, fecha en la que se encontraba sólo de alta traumatológica, todo lo cual surge del  expediente de solicitud de homologación de la ART, del alta dada por ésta y demás prueba.
            Manifiesta que del accidente sufrió fracturas, heridas y lesiones que detalla y que según dictamen de la ART Asociart le dejó una incapacidad definitiva, parcial y permanente del 42.48%.
Continúa relatando que en audiencia de conciliación ante la SSTSS la empleadora entregó Certificación de Servicios y Remuneraciones y abonó la suma de Pesos Cinco mil cincuenta y cuatro con noventa y seis ($5.054,96) en concepto de cancelación de vacaciones año 2004 y 2005 e indemnización art. 247 LCT, pero que el pago efectuado no correspondía ni siquiera a lo previsto por el art. 247 LCT y que lo recibió a cuenta. Además dice que la empleadora le retuvo la suma de $657,63 en concepto de préstamo otorgado por la firma Préstamo SA, lo que considera ilegal dado el carácter no retenible de los rubros, el derecho del trabajador al plazo del crédito y el carácter de tercero del empleador respecto de la prestataria y el trabajador.
Identifica y transcribe la frondosa  correspondencia epistolar cursada entre demandado y accionante.
Posteriormente en su relato se refiere al encuadramiento legal diciendo que las divergencias entre las partes están dadas en torno a la posibilidad o no que la minusvalía del actor le permitiera seguir trabajando.
Dice que la empresa efectuó mal el cálculo de la antigüedad, no computó correctamente la fecha de ingreso porque lo cierto es que comenzó a trabajar el 1/1/96 para renunciar por el periodo de tres meses aproximadamente y desde el 30/06/1999 hasta el 11/08/99, surgiendo de recibos de sueldos y certificación de servicios.
Transcribe el art. 18 y el 255 de la LCT, cita doctrina y jurisprudencia.
Sostiene que el despido es subsumible en el art. 212 tercer párrafo de la LCT, por lo que debió abonarle la indemnización del art. 245 LCT, que esta afirmación se funda en el informe de recalificación de la propia ART  y que la empresa no consideró la conservación del empleo sino que se inclinó por el despido.
Manifiesta que no sólo se encontraba capacitado para el puesto de cajero sino que de hecho lo había ejercido así como de encargado de local.
            Practica liquidación, ofrece pruebas y funda en derecho.
Finalmente dice que para el supuesto que la demandada no cumpla con los emplazamientos a presentar constancias de aportes provisionales, solicita se incluya la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis LCT.
            Corrido traslado de ley, a fs. 114/121 y vta. comparece el apoderado de la demandada FERRUCCIO SOPPELSA SRL, negando la jornada de trabajo denunciada por el actor, que no se le hayan abonado las horas suplementarias, que no se le haya pagado la indemnización prevista en el art. 247 LCT, que no haya cumplido con lo establecido en el art. 80 LCT, que la empresa quede ubicada en la hipótesis del art. 2 de la Ley 25323, que la empresa no considerara el dictamen de recalificación y que existieran tareas en la empresa que pudiera ejercer el actor, negando adeudar monto alguno por ningún concepto.
            Dice que el actor se desempeñó durante el periodo que señalara la actora en la categoría de dependiente de mostrador y no como cajero y/o encargado, hecho que de haber existido ha sido en ocasiones aisladas por alguna contingencia y que tuvo 12 sanciones.
            Refiere que el actor trabajó 200hs. mensuales y que las que se excedieron se le pagaron, que el adicional por temporada no le corresponde por estar previsto para los trabajadores de temporada y que el actor extendió la pertinente autorización para retener las sumas correspondientes al crédito aunque fueran cuotas a vencer.
            Sostiene que al real periodo trabajado que consta en el certificado de servicios le correspondió una indemnización en base a diez periodos a razón de $ 477,41 por mes, correspondiendo el 50% del art. 245 de la LCT. Que por tal motivo no corresponde la multa del art. 2 de la ley 25323, que fue la empleadora la que ante la negativa injustificada del actor, quien solicito audiencia ante la SSTSS.
            Dice que el distracto fue ajustado a derecho en base a lo prescripto por arts. 7 y concordantes de la ley 24557 y arts. 212, 254 y 247 de la LCT.
            Continúa diciendo que el actor nunca fue cajero específicamente, sino dependiente de mostrador en la sucursal de calle Espejo, como el mismo lo manifiesta, donde habitualmente hay entre dos y tres empleados y uno de ellos, generalmente el de más antigüedad, lleva la caja que es relativamente muy simple, pero atiende también el mostrador desempeñándose de pie, hace de mozo, controla el stock, renueva los baldes de helado de 10 kg., subiendo y bajando escaleras constantemente, hace limpieza y otras actividades que no se compadecen con la capacidad del actor, que tiene el 40% de incapacidad.
            Refiere que solamente hay cajero titular y no cajero mostrador, como en las otras sucursales más chicas, en el local de Palmares y en el de Emilio Civil y Belgrano, pero que igualmente el cajero tiene que hacer controles de stock, de atención del personal, vereda y demás sectores de salón, lo que importa estar de pie y caminar permanentemente e incluso subir escaleras que se encuentran en todos los locales.
            Manifiesta que las restantes categorías de convenio exigen similar o mayor esfuerzo, no hay serenos en los locales y los cargos administrativos son mínimos y están cubiertos en su totalidad y exigen mínimamente escolaridad secundaria completa.
            Que comunicó todo a la ART, que el actor utiliza un bastón canadiense, que se homologó la incapacidad que no fue impugnada por el actor.
            Continúa con el rechazo de la liquidación en forma detallada y circunstanciada, ofrece prueba y funda en derecho.
            A fs. 124/127 vta. el accionante contesta el traslado del 47 CPL.
            A fs. 129 el Tribunal dicta el auto de admisión de pruebas  ordenándose la sustanciación de las mismas, subsanándose a fs. 130 el error en la transcripción del nombre de un testigo.
           A fs.133 la demandada cumple el emplazamiento  cursado.
A fs. 138 consta el Acta de audiencia de reconocimiento del actor y a fs. 139 consta el  fracaso de la audiencia de conciliación  fijándose fecha de sorteo de Peritos Contador y de Higiene y Seguridad.
A fs.148 obra constancia de recepción de Expte. N° 1565-A-06-951 caratulado Asociart c/Brizuela de la SSTSS
A fs. 153 corre agregada constancia de sorteo de peritos y a fs. 154 la designación de los mismos, aceptando el cargo el Perito contador designado a fs. 167.
A fs. 159/166 obra informe del  Sindicato de Obreros Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Alfajoreros y Rotiseros de Mendoza.
A fs. 172 acepta el cargo el Perito en Higiene y Seguridad, a fs. 177 se deja sin efecto su designación y a fs.188 el Tribunal tiene por designado nuevo Perito Técnico en Higiene y Seguridad quien acepta el cargo a fs. 192.
A fs. 197/201 corre agregado informe del Sindicato de Obreros Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Alfajoreros y Rotiseros de Mendoza.
A fs. 202/206 se incorpora el informe pericial del Técnico en Higiene y Seguridad.
A fs. 210/219 obra informe del Sindicato de Obreros Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Alfajoreros y Rotiseros de Mendoza.
A fs. 223/228 consta el informe de la SSTSS.
A fs. 230/232 la parte demandada impugna la Pericia en Higiene y Seguridad que son contestadas a fs. 236 por el Perito designado.
A fs. 241/245 y vta. obra informe pericial contable que es observada a fs. 252/254 por la demandada.
A fs. 266/287 obra informe de Correo Argentino.
A fs.293/294 el actor plantea recurso de reposición y a fs. 300/301 la demandada.
A fs. 310 y vta. corre agregado auto resolviendo el recurso.
A fs. 317 la demandada plantea recurso de aclaratoria, siendo resuelto por el Tribunal a fs. 318.
A fs. 482 /483 consta la celebración de la Audiencia de Vista de la Causa, mediante acta circunstanciada por Secretaría, las partes desisten de la confesional ofrecida, prestan declaración los testigos presentes desistiendo del resto de la testimonial, se incorpora la prueba instrumental, alegan las partes y queda la causa en estado de dictar sentencia.
    
C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.
SEGUNDA CUESTION: Rubros Reclamados.
TERCERA CUESTION: Intereses y Costas.

SOBRE  LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELCIRA  GEORGINA  DE LA ROZA DIJO:
            El actor ROBERTO CARLOS BRIZUELA, invoca en sustento de lo reclamado en autos haberse vinculado laboralmente con FERRUCCIO SOPPELSA S.R.L., mediante un contrato de trabajo a partir del 01/01/96 hasta el 30/06/99, reingresando el 11/08/99 hasta el 07/02/2006, fecha en que se produce el despido por el demandado, que se desempeñó como dependiente de mostrador, cumpliendo funciones a veces como cajero y otras como encargado de local.
            Hechos que constituyen en la litis extremos legales esenciales y fundantes de la pretensión cuyo peso probatorio recae sobre el accionante (art. 45 CPL).
La existencia de la relación, su fecha de ingreso y categoría profesional revestida por el actor como dependiente de mostrador, son extremos legales de la litis  no controvertidos por cuanto tales circunstancias no fueron desconocidas en el responde. Asimismo, se encuentran corroborados por las pruebas instrumental, testimonial y pericial contable incorporadas a la causa, encontrándose debidamente comprobados (art. 45 C.P.L. y arts.168 inc. 1º, 182, 183, 193 del C.P.C.), por lo que resulta irrelevante toda otra  consideración en el proceso con relación a esos tópicos.
Concluyo en consecuencia que, entre las partes existió un verdadero vínculo laboral desempeñándose el actor en la categoría de dependiente de mostrador, en jornada completa, que se extendió a partir del 01/01/96 hasta el 30/06/99, reingresando el 11/08/99 hasta el 07/02/2006, fecha en que la accionada comunica el despido por despacho postal (cuya copia corre agregada a fs.5), rigiéndose el contrato por la LCT 20744, sus modificatorias y CCT Nº273/96.
ASI VOTO.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:

Vacaciones adeudadas 2004/2005, 2005/2006, vacaciones proporcionales 2006/2007, SAC vacaciones, Adicional por Temporada meses de febrero 2004 y noviembre, diciembre, enero y febrero 2005, noviembre, diciembre, enero y febrero 2006.
Resuelto a través del tratamiento de la precedente cuestión, que el vínculo jurídico establecido entre la accionante y la demandada correspondió a un contrato de trabajo, el orden imperativo laboral es de aplicación automática respecto de los reclamos efectuados por la actora en relación a los rubros de naturaleza salarial.
            Esto deriva de la circunstancia de encontrarnos frente a prestaciones de carácter alimentario, de cumplimiento forzoso y que vienen impuestas por la ley laboral por el simple hecho de la prestación de servicios por cuenta ajena.           
Ante este supuesto, se produce un desplazamiento del peso probatorio, estando a cargo del demandado acreditar que efectivamente cumplió con el pago de las obligaciones impuestas por la normativa vigente. (arts. 52, 54, 55, 124, 140 y conc. de la L.C.T. y 55 C.P.L.).
Efectuadas estas precisiones, analizaré la procedencia de los rubros reclamados por el actor,  teniendo presente y valorando la prueba documental incorporada a la causa (recibos de haberes y certificación de servicios), la prueba Pericial Contable rendida por el Perito designado y que corre agregada a fs. 241/245 y vta.
Corresponde señalar respecto del rubro vacaciones no gozadas o “adeudadas”, y recogiendo una firme corriente doctrinaria y jurisprudencial, que las vacaciones no son compensables en dinero (art. 162 LCT). Así queda plasmado en el art. 156 de la LCT  cuando,  como excepción,  contempla la hipótesis de extinción del contrato.
A través de éste principio queda excluida la posibilidad de que la vacación no otorgada, vencido el plazo del art. 154 y 157 de la L.C.T. origine acción alguna de orden patrimonial en favor del trabajador.
            Parece claro que la ley apunta fundamentalmente a lograr que, aún compulsivamente, se goce efectivamente del descanso, eliminado la viabilidad de acuerdos que anulen la vacación. En este sentido la misma normativa consagra virtualmente la caducidad del derecho al goce de la licencia anual si negada (o no comunicada) por el empleador el trabajador no la toma por si. Es decir, pasada la oportunidad legal para tomar la vacación, este derecho se pierde, pues la fecha indicada por la normativa es el límite dentro del cual se puede finalizar el goce de una vacación del año anterior y tampoco cabe la posibilidad de su cobro en atención a la prohibición que resulta del art. 162 de la LCT.-
            La solución tiene fundamento serio en la naturaleza del instituto y por ende la búsqueda del cumplimiento efectivo del descanso, más allá de los intereses circunstanciales de las partes.-
            Cabanellas por su parte, señala que las vacaciones no constituyen salario sino descanso y es por ello que la compensación no debe traducirse en dinero.(Derecho del Trabajo. Justo López y ot., T II, pág 511).
Por lo expuesto, corresponde el rechazo del reclamo por Vacaciones adeudadas correspondientes al año trabajado 2004 que al sólo efecto de las costas asciende a la suma de $ 956,06.
Ahora bien, en virtud del art. 154 LCT,  el empleador debe conceder las vacaciones desde el 1° de octubre  hasta el 30 abril del año siguiente. De modo que, vencido el plazo para  comunicar al trabajador  la fecha de comienzo de sus vacaciones, si el empleador no la hubiere practicado, el trabajador puede hacer uso de ese derecho previa notificación fehaciente de ello, debiendo concluir  las vacaciones antes del 31 de mayo (art. 157 LCT).
            Aplicada la normativa citada al caso en examen, considerando la fecha en que se produjo el despido 07/02/06, surge que se encontraba vigente el plazo otorgado al empleador por el art. 154 LCT y que no había vencido el plazo que el art. 157 otorga al trabajador;  en consecuencia, en virtud del juego armónico de  éstos artículos y el 156 de la LCT, como por lo dispuesto en el art. 9 del citado cuerpo legal y lo informado por el Perito contador designado a fs. 243 y 244 vta. pto.9); concluyo que resulta procedente el pago de las vacaciones no gozadas correspondientes al año 2005, (24 días s/ art. 42 CCT 273/96), que ascienden a la suma de $1.041,05.
            En cuanto a las vacaciones proporcionales correspondientes al periodo trabajado del año 2006 (fecha del distracto 07/02/06), en virtud de lo dispuesto por el art. 156 de la LCT, corresponde hacer lugar al reclamo que asciende a la suma de $ 115,30.
Con relación al reclamo de SAC sobre vacaciones, la L.C.T. determina la naturaleza jurídica del sueldo anual complementario, considerándolo como "retribución" (art. 103), que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo e impuesto al empleador a título oneroso.
            La indemnización por vacaciones no gozadas no incluye el aguinaldo pues su naturaleza no es salarial. En efecto, corresponde el rechazo del aguinaldo sobre vacaciones reclamado, por cuanto el aguinaldo se calcula por imperio de la ley solamente sobre remuneraciones y no sobre indemnizaciones. De lo expuesto se colige que corresponde el rechazo del rubro reclamado, el que al sólo efecto de las costas, asciende a la suma de $168,33

Adicional por Temporada meses de febrero 2004 y noviembre, diciembre, enero y febrero 2005, noviembre, diciembre, enero y febrero 2006.
            El art. 41 del CCT 273/96 establece un adicional del 5% sobre el salario básico de acuerdo a la categoría para cada trabajador, que deberá abonarse los meses de noviembre, diciembre, enero y febrero.
            A fs. 241 el Perito Contador designado informa una diferencia de $ 230,20 a favor del actor, referido a los meses correspondientes de los años 2004 y 2005 por el adicional de temporada no abonado.
            Asimismo corresponde se le abone el adicional de temporada correspondiente al mes de enero de 2006, que asciende a $ 41,95.
            Tornándose procedente el rubro adicional por temporada en la suma total de $ 272,15.
Indemnización por Despido, Falta de Preaviso, SAC sobre preaviso e integración mes de despido:
            Resulta asimismo, objeto de consideración en este  decisorio, el reclamo indemnizatorio formulado por el accionante y emergente de la ruptura de la relación laboral.
            El actor invoca en sustento de lo reclamado en autos haberse vinculado laboralmente con FERRUCCIO SOPPELSA S.R.L., mediante un contrato de trabajo a partir del 01/01/96 hasta el 30/06/99, reingresando el 11/08/99 hasta el 07/02/2006, fecha en que se produce el despido por culpa del demandado; que el día 11/12/04 sufrió un accidente in itinere, debiendo estar de baja médica por más de un año, obteniendo el alta el 14/02/06, sin embargo la demandada lo despide antes del alta médica dado que la fecha del despacho comunicando el despido es de fecha 07/02/06.
Sostiene que el despido es subsumible en el art. 212 tercer párrafo de la LCT, por lo que debió abonarle la indemnización del art. 245 LCT, que esta afirmación se funda en el informe de recalificación de la propia ART  y que la empresa no consideró la conservación del empleo sino que se inclinó por el despido.
Manifiesta que no sólo se encontraba capacitado para el puesto de cajero sino que de hecho lo había ejercido así como de encargado de local.
            Por su parte, la demandada dice que el distracto fue ajustado a derecho en base a lo prescripto por arts. 7 y concordantes de la ley 24557 y arts. 212, 254 y 247 de la LCT.
            Que el actor nunca fue cajero específicamente, sino dependiente de mostrador en la sucursal de calle Espejo, como el mismo lo manifiesta, donde habitualmente hay entre dos y tres empleados y uno de ellos, generalmente el de más antigüedad, lleva la caja que es relativamente muy simple, pero atiende también el mostrador desempeñándose de pie, hace de mozo, controla el stock, renueva los baldes de helado de 10 kg., subiendo y bajando escaleras constantemente, hace limpieza y otras actividades que no se compadecen con la capacidad del actor, que tiene más del 40% de incapacidad.
            Que solamente hay cajero titular y no cajero mostrador, como en las otras sucursales más chicas, en el local de Palmares y en el de Emilio Civil y Belgrano, pero que igualmente el cajero tiene que hacer controles de stock, de atención del personal, vereda y demás sectores de salón, lo que importa estar de pie y caminar permanentemente e incluso subir escaleras que se encuentran en todos los locales.
            Manifiesta que las restantes categorías de convenio exigen similar o mayor esfuerzo, no hay serenos en los locales y los cargos administrativos son mínimos y están cubiertos en su totalidad y exigen mínimamente escolaridad secundaria completa.
            Que comunicó todo a la ART, que el actor utiliza un bastón canadiense y que la incapacidad homologada no fue impugnada por el actor.
            La carga procesal ineludible de acompañar los elementos de prueba que acrediten la existencia de la causal o conducta injuriosa que se imputa y que permitan formar en la convicción el juzgador, la entidad suficiente para adoptar la medida extrema, pesa sobre quien la invoca (art. 179 C.P.C.), en el sublite: la demandada.
LOS DESPACHOS POSTALES CURSADOS:
            Al respecto, paso a detallar fecha y texto de las comunicaciones postales remitidas entre sí por las partes:
•          Telegrama de fecha 07/02/06 remitido por el actor que fuera recibida al día siguiente a las 9:10 hs: “Ante despido verbal, emplazo 48 hs aclare mi situación laboral bajo apercibimiento de ley”
•          Carta Documento remitida el 07/02/06 por la demandada que fuera recibida a las 12:23 del día siguiente: “Por la presente se le notifica que queda despedido del trabajo con justa causa a partir del día de la fecha. Habiendo informado la aseguradora de riesgos de trabajo Asociart ART, mediante informe de fecha 12 de enero de 2006, cuya copia le fue entregada a Ud. una importante reducción de su capacidad laboral que le impide realizar sus tareas habituales de dependiente de mostrador y no le permite realizar ninguna otra tarea dentro de la empresa, queda configurado el supuesto previsto en el art. 254 de la ley de contrato de trabajo. Que además, no reúne las condiciones físicas y educativas requeridas para el cargo de cajero, única actividad que determina la ART que podría llegar a realizar, por lo que no es factible que desempeñe dicha función. Que en consecuencia y no existiendo en la empresa otras tareas compatibles con su capacidad laboral actual, consideramos resuelto el contrato de trabajo por causa no imputable al empleador, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 254 y 212 de la ley de contrato de trabajo. Indemnización art. 247 LCT y Certificación de Servicios a su disposición en la sede de la empresa, calle Belgrano 1092 de la ciudad de Mendoza, el día lunes 13 de febrero de 2006 en horario habitual de trabajo administrativo. Queda Ud. debidamente notificado y emplazado.”
•          El 9 de febrero la demandada ratifica el despido.
•          El actor contesta la comunicación del despido en los siguientes términos: “Rechazo Carta documento N°…por falaz, maliciosa, no ajustada a los hechos, ni a derecho. Rechazo que haya causa para el despido. En primer lugar le notifico que la ART no me ha dado el alta total, sólo se me ha dado el alta traumatológica. En segundo lugar, niego que exista una incapacidad tal que impida que desarrolle tareas dentro de la empresa, ello debido a que si bien el accidente me ha producido lesiones gravísimas, yo no sólo me ha desempeñado como empleado de mostrador, sino también como cajero, en infinidades de oportunidades y en el local de calle Espejo y Patricias he sido encargado del local durante 9 años. Por lo antes expresado, es falso el supuesto que invocan para mi caso, todo conforme surge del mismo informe al que ustedes hacen referencia (el que indica que puedo por lo menos desarrollar tareas de cajero, o como lo he hecho casi siempre de encargado de Sucursal) y de la prueba que de ser necesario oportunamente ofreceré. Por todo, considero que el contrato lo resuelven sin causa alguna, en los términos del art. 212 Tercer Párrafo, por lo que los emplazo en 48 hs. abonen indemnización del art. 245 LCT y desde mi real fecha de ingreso 1/1/1996, indemnización ley 25561, y demás rubros indemnizatorios y no retenibles que por ley y Convenio Colectivo correspondan, todo bajo apercibimiento de reclamarlo administrativa y/o judicialmente. Hago reservas de ampliar rubros salariales conforme surja de liquidación que practique la empresa. Quedan Uds. debidamente notificados.”

            Considerando la copiosa correspondencia epistolar cursada entre las partes y atendiendo a que los siguientes despachos postales cursados con posterioridad a los precedentemente transcriptos,  ratifican en términos generales los anteriores, resulta innecesaria su transcripción en la presente, permitiéndome remitir al texto correspondiente de la documental que en original y copia obra en el expediente y en especial al informe de Correo Argentino obrante a fs. 266/287, todo en mérito a la brevedad.
INSTRUMENTAL:
1.         Certificación de Servicios y Remuneraciones, donde consta la fecha de ingreso y reingreso, así como la de extinción del vínculo.
2.         Copia Expte. N° 1565-A-06, obrante a fs. 351  a) Formulario SRT, Acuerdo para determinar la incapacidad laboral permanente parcial definitiva, suscripta por el Dr. Francisco Villegas en representación de Asociart ART y por el actor, fijando como fecha de ALTA MEDICA el 14/02/06 y como Tarea Actual: A DETERMINAR y determinado una incapacidad de tipo permanente, grado parcial, porcentaje 42,48%, de carácter definitiva. b) Formulario  FIN DE ILT de Asociart ART consignando como tipo de egreso: Alta médica y como fecha 14/02/06. c) Formulario II y III Acta de audiencia y/o examen médico para trámite de homologaciones de incapacidades laborales permanentes parciales definitivas, consignando como fecha del Dictamen  el 19/04/06.
3.         A fs. 363 Nota fecha el 12/01/06 dirigida por Asociart ART SA a la empresa Ferruccio Soppelsa SRL en la que solicitan evaluar la posibilidad de reinserción laboral en otro puesto de trabajo, “las secuelas incapacitantes le impiden continuar al trabajador en su puesto habitual”... “adjuntamos al informe correspondiente que contiene los resultados del análisis ocupacional de puestos de trabajo para los que estaría calificado el trabajador de referencia”
4.         A fs. 367 Profesiograma de Asociart ART  “Evaluación funcional y análisis de cargo” fechada el 11/01/06, cuyo pto. 3 Datos del Puesto de Trabajo: consigna como puesto del actor, el de “encargado de sucursal, atención al público en mostrador y cajero. Sucursal de Espejo y Patricias Mendocinas de Capital”,  “descripción del cargo: a fin de conocer las tareas que incluye el cargo en profundidad se visita la empresa en horario vespertino y se observa a los reemplazantes de Brizuela en el puesto, uno de ellos con función exclusiva de cajero y otro como ayudante de mostrador, ambos como encargados de la sucursal” Posteriormente hace una descripción de las tareas y carga horaria y un análisis y especificación del puesto de cajero y de atención al publico en mostrador,  en cuanto a los requisitos mentales y físicos. Para concluir que “Teniendo en cuenta el estado actual del Sr. Brizuela y los requerimientos del puesto de trabajo, se considera adecuada la continuidad en la tarea sólo de cajero, si fuera reubicado en la sucursal a la cual pertenecía antes del accidente. Ya que por las características de espacio reducido para desplazamiento del personal dentro y fuera del mostrador, escaleras dentro del local, bipedestación obligada y el uso de bastón canadiense por parte del empleado, no seria adecuado el puesto de atención al publico en mostrador.”
5.         A fs. 372/381. Sanciones disciplinarias de apercibimiento, siendo la última de fecha marzo de 2004.
6.         Nota fechada el 31 de enero de 2006 dirigida por al empresa a Asociart ART. En la que expone los motivos de la imposibilidad de reubicación del actor. Señalando: “Que el puesto de cajero, tampoco es el adecuado para que desempeñe el Sr. Roberto Carlos Brizuela, ya que su instrucción es insuficiente por una parte y además no solamente el desempeño consiste en permanecer al frente de la caja, sino que se desempeña de pie encontrándose mucho tiempo en esa posición, debe subir escaleras para efectuar los controles de stock ….requiere de mucha actividad física, sin perjuicio de reiterar que no tiene la formación intelectual-educacional adecuada para dicho puesto”
7.         Nota de Préstamos SA Créditos Personales autorizando a Ferruccio Soppelsa a descontar de sus haberes la cuota mensual del crédito y a retener el saldo adeudado aún cuando fueran cuotas a vencer de su liquidación final.
8.         A fs. 395/396 Certificación de aportes y contribuciones suscripta por Augusto Héctor Soppelsa Socio Gerente de la empresa con carácter de declaración jurada fechada el 14/04/2007; sin constancia o sello de cajero que acredite el pago.
9.         A fs. 465 Constancia fechada el 22/03/06 de Recepción del Formulario de ANSES PS 6.2 “Certificación de servicios y remuneraciones”,  firmado en disconformidad por el actor.

INFORMATIVA:A fs. 197 Informe del Sindicato Obreros Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Alfajoreros y Rotiseros de Mendoza, que refiere: “2)En cuanto a lo concerniente a este segundo punto el único requisito para desempeñar cualquier puesto de trabajo es la IDONEIDAD PROFESIONAL,  y en su caso, la instrucción mínima requerida (saber leer y escribir)  es también necesario tener presente lo útil y que son los antecedentes laborales, los empleos anteriores y saber si el involucrado se ha desempeñado con idoneidad necesaria para el puesto.”
INFORME PERICIAL EN HIGIENE Y SEGURIDAD: Obrante a fs. 203/206, “…5. Análisis general de puestos de trabajo en las distintas sucursales: en general los puestos son los mismos en todas las sucursales, a saber: Cajero: se encarga del manejo de caja, supervisión del personal, supervisar el mantenimiento del orden y la limpieza” “Considerando lo anteriormente expuesto y luego de evaluar la infraestructura se determino que no hacia n falta cambios en la misma para la reincorporación del Sr. Brizuela, ya que los espacios permiten el desplazamiento con bastón tipo canadiense…” “En todas las sucursales existen escaleras, excepto en sucursal San Martín Sur”
            Pericia que es observada por la demandada (fs. 230/232), entre lo que resalto: “El problema de instrucción no se puede subsanar (no se podría esperar que el actor realizara sus estudios secundarios). Tampoco puede realizar trabajos físicos con un bastón o helados con una sola mano obstruyendo además al resto del personal por la lentitud de movimientos, espacio que ocupa el bastón etc, todo ello cuando la empresa se ha caracterizado en el medio por la calidad de los servicios que presta y atencional publico durante más de setenta años de trayectoria. Todo ello sin considerar que el actor no podía estar parado mas de diez minutos y mas cuando tiene una incapacidad de casi el 43% (huelgan mayores consideraciones)” y contestadas la observaciones por el perito a fs. 236. “…si bien existía un impedimento dado por el bastón para realizar determinadas tareas como servir helado o llevar equilibradamente una bandeja, podría haberse adaptado un puesto de cajero en forma temporal mientras se recuperaba, el actor manifiesta que no solo tiqueaba en forma esporádica sino que también había realizado tareas de arqueos de caja, llenado de libro de caja y balance correspondiente , por lo tanto si bien su nivelo de instrucción formal es solo primario, la experiencia obtenida en la empresa le dan conocimientos para desempeñarse en estas tareas…”
PERICIA CONTABLE:
            El Perito designado elabora su informe detallando las diferencias de haberes existentes a favor del actor en base al salario de CCT 273/96, asimismo efectúa el cálculo de la liquidación en base a los rubros reclamados por el actor.
Respecto del informe pericial, debo señalar que corresponde apartarme del mismo en cuanto al encuadramiento jurídico que efectúa el Perito designado, ya que considera aplicable al caso la ley 25013 (sancionada el 02/09/98 y publicada en el Boletín Oficial el 24/09/98), partiendo del error de considerar que el contrato de trabajo tiene una fecha de inicio posterior al 03/10/98; cuando la fecha de ingreso del actor es el 01/01/96, de conformidad a lo dispuesto por el art. 18 de la LCT “Cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad, se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación… y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador.”
            Por otra parte, el informe pericial refiere como remuneración normal y habitual la suma de $1084,43 que surge del salario de convenio más el adicional por antigüedad; tomando la misma como base para el cálculo de la indemnización por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido.
TESTIMONIALES
MONICA FERREIRA
Interrogada por las generales de la ley dijo conocer  “a Brizuela, a la demandada también”
“-sí trabajo en la empresa desde hace trece años, en San Martin Sur y en Emilio Civit
-sí vi trabajar a Brizuela, recuerdo haberlo visto en Espejo
-Brizuela era dependiente de mostrador, no lo he visto realizar otras funciones
-no me ha condicionado la empresa para venir a testimoniar
-no sé cual era la jornada de Brizuela, yo tengo otra función
-el dependiente de mostrador es la persona que está detrás del mostrador sirviendo helado, atiende los clientes, limpia mesas
-hay un cajero mostrador, pero normalmente hay cajeros, no sé si lo hacen alternado, el cajero de mostrador es la persona que cobra y atiende el mostrador
-sí he visto que un dependiente de mostrador tenga funciones de cajero o un cajero tenga funciones de dependiente de mostrador, el dependiente de mostrador en ausencia de cajero realiza tareas de cajero.(la parte actora solicitó quedara constancia en acta lo expresado por la testigo)
-no sé si había cajero en calle Espejo
-a Brizuela lo he visto trabajar hace varios años atrás
-mi lugar de trabajo es adentro de la heladerìa, en una oficina, no veo el mostrador. Yo no trabajé en calle Espejo
-no lo ví a Brizuela trabajando en Emilio Civit, estuve en el año 2005 aproximadamente en Emilio Civit, dos años
-sí tuvo un accidente, lo ví con posterioridad al accidente, el final de la historia no la recuerdo, no recuerdo cuándo él volvió, no recuerdo haberlo visto, recuerdo solamente que tuvo el accidente porque yo hice la denuncia a la A.R.T.
-en temporada baja en Espejo normalmente hay dos en la mañana y tres empleados en la tarde
-en Emilio Civit hay cajeros permanentes, no sé si en otros lugares también
-en Espejo hay una escalera donde está el depósito en la parte de arriba
-sí el encargado de mostrador tiene que subir permanentemente a buscar helado e insumos
-sí el empleado de mostrador atiende las mesas que se encuentran afuera, si está detrás del mostrador atiende el mostrador pero si no hay mucha gente. va y atiende las mesas
-sí el encargado de mostrador hace limpieza en el local, de piso y los cosos de frío limpios
-si no hay cajero el encargado de mostrador lo reemplaza, en la mañana pueden haber dos personas, uno de ellos es el cajero de mostrador, el otro es dependiente de mostrador
-cuando está como cajero de mostrador el cajero mostrador hace los tickets
-en el bono de sueldo figura dependiente de mostrador, la categoría cajero, el dependiente de mostrador a quien más confianza se le tiene es el que hace de encargado de mostrador
-en las tardes suelen haber tres personas
-sí es normal que uno de los dependientes de mostrador suba a buscar insumos mientras el otro sigue atendiendo, también está la tarea de ordenar el depósito arriba o limpiar el baño, el cambiador está arriba, siempre tienen que subir las tres personas
-en temporada alta no sé cuánta gente hay, no corre por mis funciones
BRUNO NEIROTTI
Interrogado por las generales de la ley dijo conocer  a las partes: “Sí Brizuela también, trabajé ahí en la empresa, no tengo juicio pendiente”
-renuncié
-trabajé para la empresa cerca de tres años, estaba de cajero y de encargado del local, el cajero cumple la función del encargado de local, terminé en el local de Espejo, estuve un año completo.
-Brizuela estaba en mostrador, encargado de personal de mostrador, prestaba funciones de cajero cuando él me cubría a mi, en realidad hacía de todo, también estaba de mozo, la función del mismo mostrador que es el despacho de los helados, limpiaban el depósito, baño, eso lo hacían los chicos, se iban turnando
-si yo me ausentaba, él me cubría, indistintamente en temporada alta o baja. Eso era habitual, era en horario de comida o si yo por una razón salía o si no podía llegar a horario, siempre fue la única persona que me reemplazó, la empresa le tenía confianza a Brizuela, la empresa sabía que él me reemplazaba, él era la persona autorizada
-sí yo tengo título secundario, la verdad que no sé si es necesaria la escolaridad para la función de cajero, creo que sin mi título podría haber realizado las funciones de cajero, no era un requisito para entrar como cajero, tampoco hablar dos idiomas, sí conozco a alguien que habla dos idiomas, pero hay cajeros que no, de los que yo conocía un veinte o treinta % hablaba más de un idioma, el 70% no
-yo no hablo pero no era un requisito para poder entrar, hay palabras muy claves en inglés que por ahí uno las puede llegar a manejar en una heladería
-sí tuvo un accidente Brizuela, después del accidente lo ví, quedó bastante maltrecho, yo creo que sí podía seguir trabajando en la empresa
-Brizuela rengueaba, no mucho, no usaba muletas, adelgazó mucho era una persona de contextura grande y quedo bastante flaco, no tenía impedimento en las manos, no le vi inconvenientes en su manera de expresarse o en su mente, yo calculo que sí podía subir y bajar escaleras, lo ví hacerlo, no sé si a una velocidad pero si lo podía hacer
-en horario pico en el momento de temporada eran de cinco a seis seguro y si es temporada baja tres en el mostrador más un cajero y el mozo afuera permanente o casi permanente
-en Espejo hay escalera, sí Brizuela podía subir escaleras porque se cambiaba arriba donde nos cambiábamos todos
-lo ví en el local después del accidente subiendo y bajando escaleras, estuvo unos dias y después fue a San Martín sur”
En este estado la demandada formula la tacha del testigo con fundamento en el hecho de que el trabajador desde que sufrió el accidente nunca más volvió a trabjar, tanto es así que la misma actora manifiesta en su escrito de demanda que fue despedido antes de que se le dé el alta definitiva, razón por la cual no podría haber vuelto a trabajar y mucho menos al local de calle Espejo, asimismo antes de su despido en la contestación de demanda se acompaña informe de la ART en el que se informa qué puesto podría llegar a desempeñar el actor, eso es con fecha enero de 2006, nunca se reincorporó al trabajo, por lo que el testigo esta incurriendo en falsedad.
Se corre vista de la tacha a la parte actora, que contesta la misma con el siguiente fundamento: En primer lugar es una apreciación errónea, informamos en la demanda que el alta era solamente traumatológico, del informe de la art surge que no era el único perjuicio que le planteó el accidente, al empleado se lo despide cuando se reincorpora a la empresa y de cualquier modo la tacha en todo caso puede existir alguna apreciaciòn incorrecta respecto de la fecha porque Brizuela trabajó diez años y cuando se empezó a recuperar comenzó a visitar a sus compañeros porque era su única actividad laboral, la apreciación de que estuvo en San Martín Sur es una apreciación que no se contradice con lo manifestado con anterioridad por el testigo, la tacha debe versar sobre elementos que surjan de la testimonial que haga sospechar de la objetividad del tetigo, en este caso la demandada a planteado un desacuerdo con los dichos del testigo que no puede ser tomado como base para dudar de la objetividad del testigo, lo planteado debe ser ventilado en los alegatos.
El Tribunal difirió la resolución de la incidencia de tacha al momento de dictar sentencia:
Las causales de tachas de los testigos en el procedimiento laboral se reducen a dos supuestos: la inhabilidad o la parcialidad, no pudiendo surgir de los dichos del deponente por lo que el incidentista debe ofrecer y producir prueba tendiente a acreditar tales extremos.
La tacha o cuestionamiento debe estar dirigido únicamente a la persona del testigo y no a la tacha del dicho, tendiente a evidenciar la inatendibilidad de las declaraciones para disminuir la fuerza o eficacia probatoria de las mismas.
Por lo expuesto, corresponde el rechazo de la tacha. No obstante, debo señalar que la desestimación de la tacha formulada al testigo, en el procedimiento laboral, no implica que el juzgador deba aceptar sin más el testimonio, pues el mismo no puede ser considerado aisladamente, sino que debe ser valorado de conformidad con las reglas de la sana critica y en relación al resto de los testimonios rendidos y a la totalidad de la prueba incorporada al proceso.
CARLOS POLINA: Dijo “Si a Brizuela y la empresa, los conozco por relación laboral,  continúo en relación de trabajo con la empresa
-sí he trabajado en calle Espejo, conjuntamente en algún momento con Brizuela, Brizuela era cajero supervisor, el era cajero pero a la vez tenía que supervisar que todos los helados estuvieran en perfecto estado, supervisaba al mozo, tenía que hacerle el ticket al mozo, tenía que supervisar la vereda, supervisar la copería, que estén los pisos limpios, supervisar el depósito
-los cambiadores estaban en el primer piso
-sí Brizuela realizaba limpieza también, lampazo, hay que lavar, limpiar pisos, si los otros empleados también realizaban limpieza
-Brizuela también servía helados en mostrador
-tenemos que haber sido seis o siete, en la temporada fuerte, incluyendo los delivery, estaban afectadas al delivery tres personas de esas seis o siete. Por la mañana habían menos personas, cinco
-sí los empleados hacen limpieza de los vidrios, de los toldos en baja temporada, en temporada alta no se lavan a no ser que estén muy sucios, en la noche se baldea la vereda, a la hora del cierre, puede ser 3 am o 4:30 am
-el horario era de 18 a 2, 3 am y en la mañana desde las nueve o diez hasta las 18, yo siempre trabaje en la tarde y Brizuela también, mientras que estuvo conmigo al menos
-fuí compañero de Brizuela en el dos mil dos mas o menos, fue un año más o menos aproximadamente, no todo un año completo pero he trabajado mucho con él, un año fácil,  toda una temporada entera
-no ví que hubiera sufrido un accidente
-al momento de cierre se guardaban las sillas y mesas, en esa actividad participaba brizuela
-yo sé del accidente que tuvo, que estuvo internado, no eramos compañeros de trabajo en ese momento, no es habitual que nos trasladen de un local a otro, según la cantidad de años te van subiendo cargos, vas como encargado de un local, hay una persona que rota y va cubriendo los francos
-en Emilio Civit habían escaleras, en San Martín sur también, en Palmares hay escalera, no conocía el local de Vicente Zapata pero sé que hay escalera
-la actividad de guardar sillas y mesas la hace más de un empleado, al cierre siempre hay más de un empleado
-en calle Espejo las escaleras conducen al primer piso donde esta el deposito el cambiador y los baños
-sí yo he cumplido la función de cajero, sí esta función necesita subir las escaleras porque hay que supervisar todo lo que tenés arriba, el cajero es el supervisor del local, si se apaga una máquina la responsabilidad es de él. El cajero es el encargado del local, es el que lleva la mayor responsabilidad, el que mayor responsabilidad tiene
-Si ha cumplido la función de cajero Brizuela, era cajero de mostrador
-si conocí a Neirotti, no lo vi trabajar en el local de calle Espejo, yo no trabajé con él. Neirotti era cajero, estuvo en Emilio Civit, sé que también estuvo en Espejo y no sé si en algún otro local
-el encargado es el cajero, quien deriva todas las tareas y si hay uno más viejo en la empresa sabe más pero el que toma la responsabilidad es el cajero
-no sé si a Neirotti lo sancionó la empresa
-una vez lo ví a Brizuela después después del accidente, yo estaba en mi puesto de trabajo y lo vi creo que iba a la rehabilitación
-el cierre de la caja lo hace el cajero, después vienen los dueños o el administrador a controlar que la caja cuadre
WALTER BIGONGIARI: “Si conozco a Brizuela y la empresa, trabajé en la heladería y fui compañero de Brizuela, no continuo en relación de dependencia con la empresa
-eventualmente si he trabajado en calle Espejo. Hice trabajo de supervisión consistía en ver la presencia de los compañeros de trabajo, si hacía falta mercadería la condición del local en higiene y la atención al cliente
-Brizuela era vendedor en calle Espejo, eventualmente atendía la caja
-el vendedor atiende al publico, mantenimiento de limpieza e higiene del local
-sí hay escalera en calle Espejo, conduce al depósito y baños, el cajero controla eso, el cajero es la autoridad máxima del local
-los cambiadores también estaban arriba
-el cajero colabora en momentos de mucho trabajo, no hace venta de helados detrás del  mostrador, tiene que controlar que este la heladería en condiciones, salón, que estén atendidos los clientes en las mesas
-sí había cajero en calle Espejo, en temporada hay cajeros en forma permanente y en baja temporada eventualmente
-en calle Espejo en la fecha que estaba Brizuela estuvo como cajero Carrió, Mirábile, Alegre, el Sr. Neirotti
-no tenía funciones de supervisión de personal Brizuela
-la fecha exacta no recuerdo, empecé con las tareas de supervisor a partir del dos mil, como supervisor iba por todos los locales, tenía visitas semanales porque se dividían en zonas
-sí Brizuela también subia a bajar mercadería
-sí al cierre se trabaja como un equipo todo el personal hace tareas de higiene y cierre
-sí se baldeaba la vereda al finalizar la jornada
-sí hay locales donde hay cajeros permanentes, en Emilio Civit, los cajeros son los responsables del local tienen que hacer la supervisión de las distintas áreas, no un cajero no esta permanentemente sentado frente a la caja, necesita trasladarse
-hay encargados de cierre de caja, Inoccenti, Hector Soppelsa
-sí se que tuvo un accidente, no lo vi con posterioridad al accidente, tengo entendido que no se reincorporó a trabajar, lo se porque no volví a verlo mas después del accidente haciendo funciones dentro del local o de alguna sucursal
-un balde de helado pesa entre 3 y 6, 5 kg
-si estuvo internado Brizuela, tuvo un accidente muy grande, su etapa de rehabilitación
-estimo que estuvo internado un mes, después del accidente no lo vi nunca más, los compañeros de la heladería nos preocupamos de  acercarle alimentos no perecederos a la familia, nos comentaron que tuvo una larga rehabilitación que hacer
-no sé porqué dejó de trabajar Brizuela, no sé si Brizuela tenía intención de seguir trabajando, no sé si la empresa tenía intención de que él siguiera trabajando en la empresa
-eventualmente era cajero, cuando faltaba personal, sí en el momento en que quedaba como cajero queda a cargo de la responsabilidad de funcionamiento del local. Sí esos reemplazos tienen que estar autorizados por la empresa
-si el cajero colaboraba con la limpieza, controla depósito, baño, estado de mercadería, copería, salón de venta, esa es responsabilidad específica del cajero, la de controlar todo, si lo hace el cajero
-si creo que una persona con renguera puede ejercer las funciones de cajero
-el local del Barrio Dalvian no tiene escaleras, pero tiene escalinatas al acceso del local, deben ser dos o tres peldaños-entiendo renguera en una situación de una persona que renguea por una lesión leve para mi entender
-no hay empleados con discapacidad en la empresa
-las jornadas laborales varian entre baja y alta temporada, pueden ser cuatro o cinco horas a nueve o diez horas
-el cajero no esta sentado
-no conzoco el estado final de Brizuela
ALDO DELL INNOCENTI
“Si a Brizuela y a la empresa, tengo una relación laboral con la empresa, soy gerente, tengo poder para la empresa, no recuerdo cuál es su alcance
-sí conozco la sucursal de calle Espejo, si tiene escalera, conducen al primer piso donde se encuentran los baños, los depósitos los cambiadores del personal, el control de temperatura de la maquinaria del salón
-esa sucursal tiene empleados variables según sea alta o baja temporada, en baja puede tener entre cuatro y cinco empleados dependiendo el día de la semana y en alta temporada puede tener entre once y doce empleados, esas cantidades son en distintos turnos y en distintos puestos. En esa sucursal no hay cajeros permanentes.
-El cajero de esa sucursal tiene que supervisar las mesas tanto de la vereda como del local que son atendidas por el mozo, tiene que controlar mercadería para la venta, actividades de copería, lavado de vajilla y preparación de pedidos, tiene que supervisar la mercadería del primer piso, supervisar la limpieza del baño, controlar la temperatura, controlar el equipo de aire acondicionado. Cuando hay dos empleados en baja temporada si suele bajar mercadería
-sí hay cajeros permanentes en la empresa porque el trabajo así lo requiere como en el local de Ëmilio Civit y el local de San Martín sur en el verano
-el cajero permanente tiene las mismas actividades, solamente que esta mas tiempo aferrado en la caja por que la facturación es mayor
-en baja temporada el cajero tiene que colaborar en las tareas de limpieza y mantener el local en condiciones
-en la mayoría de los locales hay escaleras
-el local de Dalvian pertenece a la empresa pero está en condición de franquiciado
-sí conocí a Brizuela, se desempeñaba en los últimos tiempos en el local de espejo, hizo tareas de despachante de mostrador y mozo, eventualemente marcaba algunos tickets, cuando el trabajo es muy pequeño, emitir por ejemplo en el dia 50 tickets, no justifica que se encuentre un cajero, en ese caso existía un empleado de confianza que se le daba la tarea de marcar los tickets, si ese empleado se iba al baño el otro marcaba los tickets,
-sí tuve conocimiento del accidente de Brizuela, estuvo en tratamiento un año, vencido ese plazo se evaluó la situación del sr. y no cumplía con las condiciones para los puestos de trabajo y se lo indemnizo de acuerdo a la ley
-en la parte de venta existe el cajero, el dependiente de mostrador, el mozo o dependiente de salón, en fábrica existen ayudante heladero, medio oficial. Esas tareas todas demandan un esfuerzo físico, trasladarse, para trabajar dentro de la fábrica hay que estar calificado
-no se reintegró a trabajar Brizuela después del accidente, lo vi en ocasión en que me vio en el local de emilio civit, vino con bastón
 -yo contesto los telegramas que envían los trabajadores, en algunas ocasiones decido a quien se despide o sanciona pero siempre consultando a un director o siguiendo directivas suyas
-en el caso de Brizuela yo hice la averiguación ante la ART me informaron que brizuela no iba a poder permanecer de pie mas de quince minutos, por otro lado tenía un desplazamiento comprometido con el bastón, yo informo al director,  sí yo tomé la decisión del despido del Sr. Brizuela
-los locales durante las temporadas de invierno se mantienen abiertos por una cuestión de imagen, por atender algun requerimiento de algunos clientes, entonces puede ocurrir que tanto el o el otro chico marquen tickets en la caja pero en ningún momento tienen la responsabilidad de un cajero desde el punto de vista contable y administrativo
-el desplazamiento de Brizuela era el de una persona con bastón, no podía haber echo funciones de cajero porque el perfil del puesto indica que el cajero tiene una serie de tareas que cumplir una de las cuales es facturar, es imprescindible que el cajero supervise el servicio de la vereda, el depósito, el control de temperatura de las máquinas, si una persona esta anclada en la caja esa tarea no la puede hacer
-no podría haber suplido esto con la colaboración de sus compañeros, uno es responsable o no lo es,
-no afecta la imagen de la empresa un trabajador con baston
-llego solo al local de emilio civit con un bastón
-el barrio dalvian no tiene escalera pero necesita de la supervisión de la vereda, del jardín que es bastante grande, del depósito y de los baños, el hecho de ser cajero requiere de una serie de condiciones, una de ellas tiene que tener excluyentemente una escolaridad de secundario completo, que el sr. no tenía, el empleado a quien se le va a confiar el local debe ser acreedor a esa confianza y hasta ese momento Brizuela no se la había ganado
-no recuerdo la antigüedad de Brizuela
-no habían vacantes de cajeros en la empresa en el momento en que se lo despido
-por la época en que ocurrió normalmente la empresa tiene todos los puestos cubiertos, esto si la memoria no me falla ocurrió en el mes de diciembre
-tengo empleados con enfermedades muy importantes como cáncer o que la han tenido, tenemos algunas consideraciones especiales en cuanto a la asistencia y la puntualidad incluso la justificación de ausencia, esas personas tienen algunos días muy complicados en cuanto a su estado y algunos dolores que padecen, uno es mozo y el otro trabaja en el mostrador pero no tienen problemas de movilidad, a veces han dicho un sábado a las 23:30 que el local esta muy comprometido que necesitan retirarse, en ese caso el cajero tiene la orden expresa de solicitar un reelevo”
El art. 212 de la LCT dice: “Reincorporación. Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.
Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley.
Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo 245 de esta ley.
Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley.
Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.
Art. 213. —Despido del trabajador. Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador.
            Es decir que en el supuesto de que el trabajador quede con una incapacidad laborativa parcial y permanente, el empleador debe otorgarle tareas acordes con su estado psicofísico abonándole la retribución que corresponde a su categoría previa al inicio de la licencia por accidente o enfermedad inculpable.
            En la hipótesis de que el empleador no tuviere puestos de trabajo de acuerdo con la capacidad residual del dependiente, el contrato de trabajo se disuelve debiendo el principal satisfacer la denominada indemnización reducida equivalente al 50% de la prevista en el artículo 245 de la LCT.
            Por el contrario, si el empleador se rehusare a otorgarle tareas en puestos existentes, deberá abonar la indemnización contemplada en el mencionado artículo 245.
Pesa sobre el empleador, entre otras obligaciones,  el deber de brindar ocupación, es decir, trabajo. Considerado el trabajo humano no sólo como un intercambio de servicio - remuneración, sino como la actividad productiva del hombre en beneficio de la sociedad y en el suyo propio, que le permite desarrollarse y participar del proceso productivo de la comunidad.(art. 4, 75, 77 y 78 de la LCT).
De ahí la estrictez con que entiendo debe interpretarse el párrafo segundo del art. 212 de la LCT. Pesando en cabeza del empleador demostrar acabada y fehacientemente, que “ no puede dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable”.
La causa no imputable al empleador a la que hace referencia el art. 212, (que torna imposible otorgar tareas livianas y que debe acreditar fehacientemente), debe ser más grave que la simple inconveniencia, la norma le impone realizar un esfuerzo necesario para cumplir su deber de ocupación y sólo podría argumentar inimputabilidad cuando dicho esfuerzo resulta imposible o sumamente dificultoso, cuando no exista tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar, debiendo el empleador adoptar un criterio de cierta elasticidad sobre todo cuando la estructura de la empresa permite disponer de diferentes puestos de trabajo.
En el caso sometido a sentencia, el despido quedó configurado en los siguientes términos según el despacho rescisorio del 07/02/06 remitido por la demandada:
“…la aseguradora de riesgos de trabajo Asociart ART, mediante informe de fecha 12 de enero de 2006, …una importante reducción de su capacidad laboral que le impide realizar sus tareas habituales de dependiente de mostrador y no le permite realizar ninguna otra tarea dentro de la empresa, queda configurado el supuesto previsto en el art. 254 de la ley de contrato de trabajo. Que además, no reúne las condiciones físicas y educativas requeridas para el cargo de cajero, única actividad que determina la ART que podría llegar a realizar, por lo que no es factible que desempeñe dicha función. Que en consecuencia y no existiendo en la empresa otras tareas compatibles con su capacidad laboral actual, consideramos resuelto el contrato de trabajo por causa no imputable al empleador…”
En el sublite, el empleador demandado no ha logrado acreditar que efectivamente no existieran tareas que el actor no pudiera realizar, por cuanto, ha quedado claro a través de la prueba incorporada al proceso, que el actor sí podía, tal como lo indicara la ART, ser reubicado como cajero, tarea a la que también se le podía adicionar la de supervisión, labores para las que sí estaba capacitado y en las que tenía experiencia, por haberlas realizado anteriormente para la demandada,  tal como razonablemente se concluye luego de escuchar los testimonios de los compañeros de trabajo del actor, que con la salvedad del gerente Sr. DELL INNOCENTI, quien por otra parte fue el que dispuso o decidió el despido, coincidieron en afirmar que Brizuela como dependiente de mostrador, también realizó tareas de cajero y encargado de la supervisión del local, tareas éstas que no demandan mayores esfuerzos físicos, sólo eventualmente cuando faltan empleados podría requerirlo.
Así lo expresó el mismo Sr. Dell Innocenti: “-El cajero de esa sucursal tiene que supervisar las mesas tanto de la vereda como del local que son atendidas por el mozo, tiene que controlar mercadería para la venta, las actividades de copería, lavado de vajilla y preparación de pedidos, tiene que supervisar la mercadería del primer piso, supervisar la limpieza del baño, controlar la temperatura, controlar el equipo de aire acondicionado. Cuando hay dos empleados en baja temporada si suele bajar mercadería”
En el caso concreto, resulta coherente que la empresa que ya había hecho cumplir al actor tareas como cajero entre otras, pudiese haber dispuesto un cargo de cajero para el actor, como lo sugirió la Asociart ART,  de modo que sólo se encargase de la caja y/o de  alguna otra tarea como la de control o supervisión.
Ese puesto estaba, la empresa no tenía que crearlo, según se desprende asimismo del informe de la ART luego de inspeccionar la sucursal donde trabajaba el actor y constatar las tareas o puestos de trabajo de los reemplazantes de Brizuela: “descripción del cargo: a fin de conocer las tareas que incluye el cargo en profundidad se visita la empresa en horario vespertino y se observa a los reemplazantes de Brizuela en el puesto, uno de ellos con función exclusiva de cajero…”
Por otra parte, no puedo dejar de mencionar el Informe Pericial en Higiene y Seguridad así como el Informe del Sindicato que rige la actividad, que vienen a abonar la conclusión que el actor sí se encontraba capacitado para realizar las tareas que la ART había señalado y,  en consecuencia, que la demandada no tuvo voluntad de reincorporar al actor y otorgarle tareas acordes.
Los párrafos 2° y 3° del art. 212 de la LCT parten de un supuesto común: incapacidad definitiva parcial y no otorgamiento de tareas acordes.
La diferencia reside en la actitud del empleador.
Si no hay voluntad de otorgar tareas acordes a la capacidad, como en el caso, la situación no se diferencia de un despido incausado y deben abonarse las indemnizaciones del art. 245 de la LCT, la sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido.
Si por el contrario no hay posibilidad de otorgar tareas compatibles con la nueva capacidad, corresponde la indemnización del art. 247 LCT porque se da un supuesto asimilable a un caso individual de falta de trabajo, pero atendiendo a que el trabajador conserva un grado de capacidad que le permite aspirar a un nuevo empleo, cobra sentido el preaviso y en consecuencia, la obligación de preavisar por parte del empleador.
Pero como he señalado, en el caso sometido a sentencia, nos encontramos frente a la situación prevista en el párrafo 3° del art. 212,  tanto del informe realizado por la ART como  de los testimonios rendidos, del informe pericial en higiene y seguridad y del Sindicato que rige la actividad, surge que el empleador no ha logrado acreditar  los extremos que fundamentan su negativa de otorgar ocupación al actor, por el contrario, de la lectura del informe de la ART como los testimonios vertidos, su negativa aparece más bien como una excusa sin fundamento, tal como se desprende de la nota dirigida a la ART de fecha 31/01/06 cuando refiere insistentemente a la falta de “formación intelectual-educacional adecuada para dicho puesto”, argumentación que también fue esgrimida como fundamento en el despacho postal que comunica el despido.
Encontrándose acreditado en autos, que no hubo voluntad de otorgar tareas acordes a la capacidad por parte del empleador demandado, la situación no se diferencia de un despido incausado y  en consecuencia, deben abonarse las indemnizaciones del art. 245 de la LCT, así como la sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido.

Ahora bien, no puedo dejar de señalar que de conformidad con las constancias de autos, en especial la prueba instrumental acompañada –comunicaciones postales-, surge que la demandada despidió al actor cuando todavía no se encontraba de alta médica.
Así se desprende de la documentación emitida por ASOCIART ART S.A., en formularios suscriptos incorporados al Expediente de la SSTSS para la homologación de la incapacidad, en los que se refiere que el alta médica fue otorgada el 14/02/06, mientras que el despido fue comunicado el 07/02/06.
Para la operatividad de lo dispuesto por el art. 212 de la LCT es necesario que el trabajador cuente con el alta médica, ya que la disminución definitiva de la capacidad laborativa supone el agotamiento de los actos médicos posibles tendientes a su recuperación. Es decir, que para que se torne aplicable la indemnización reducida del art. 247 LCt, se requiere que el empleador primeramente espere el transcurso de los plazos de suspensión de ciertos efectos del contrato con goce de haberes (art. 208 LCT) –en el caso dado la antigüedad del actor y sus cargas de familia: un año- y un segundo año de reserva del puesto sin goce de haberes (art. 211 LCT), a la espera de la recuperación y/o incapacidad definitiva, a cuyo término recién podrá rescindir el contrato con la indemnización del art. 247 de la LCT .
De modo tal que el despido dispuesto por el empleador, vigente los plazos de reserva del puesto, torna asimismo injustificado el despido.
            Por los fundamentos vertidos, me expido por la procedencia del rubro indemnizatorio por antigüedad reclamado, el que asciende a la suma de $11.928,73; de conformidad con la mejor remuneración normal y habitual  informada por el Perito Contador designado y teniendo en cuenta el salario y adicionales de convenio a la fecha del distracto ($1084,43) y la antigüedad del actor (01/01/96 hasta el 30/06/99, reingresando el 11/08/99 hasta el 07/02/2006).
Asimismo, resulta procedente la indemnización por omisión de preaviso, que asciende a la suma de $ 2.168,86 e integración de mes de despido que asciende a $ 831,40.
Indemnización art. 2 ley 25.323.-
El artículo 2° de la normativa sanciona al empleador, fehacientemente intimado por el trabajador al pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., y que lo obligare, a iniciar acciones judiciales tendientes a su cobro, con una incremento del 50% de sus respectivos montos. Esta norma debe ser concedida con carácter restrictivo.
El último párrafo del artículo habilita a la interpretación restrictiva del mismo, por cuanto dispone “Si hubiera existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago”.
En el subjudice, considerando las constancias de autos y las consideraciones y fundamentos vertidos al resolver acerca de la ilicitud del despido dispuesto por el empleador, concluyo que no existe en el sub lite, ninguna causal que fundada y objetivamente permita  apartarme de la  indemnización dispuesta por la normativa y habiendo sido fehacientemente intimado al pago de la liquidación final,  concluyo que la actora se ha visto obligada a entablar la presente demanda judicial y en consecuencia corresponde hacer lugar al reclamo.
De lo expuesto, procede el concepto reclamado por la accionante en base a las pautas expresamente establecidas por la citada normativa,  ascendiendo a la suma de $ 7.464,06.
Indemnización art. 16 de la ley 25.561
El actor reclama la indemnización prevista en el art. 16 de la Ley 25.561 prorrogado por el art. 4 de la Ley 25.587, por el despido indirecto producido encontrándose vigente dicha normativa.
            La ley 25561, se dictó en medio de la crisis económica general más grave que recuerda nuestra historia y de la crítica situación social e institucional de comienzos de 2002.
Esta norma incluye una disposición transitoria que duplica la indemnización que le corresponde al trabajador despedido en un determinado período: “…por el plazo de 180 días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente”.
            Debo señalar, como lo he expresado en otros fallos, que considero que este agravamiento indemnizatorio no resultaba irrazonable en el contexto en que se dictó y en que tuvo vigencia, por cuanto no impedía al empleador despedir, sino que le imponía un quantum más gravoso, a fin de evitar el desempleo y los despidos que agravarían aún más la crisis y con miras a la protección del trabajador (art. 14 bis CN), durante una situación de crisis económica y social generalizada del país.
En efecto, el art. 16 de la Ley 25.561 [Fecha entrada en vigencia 06/01/02, según Dcto. 50/2002 (BO 09/01/02)] ordena la duplicación de la indemnización de los despidos sin causa justificada; imponiéndose en consecuencia la necesidad de determinar en cada caso, cuál es el ámbito material de aplicación de la norma, es decir, qué despidos están alcanzados por la duplicación y cuáles por el contrario se encuentran excluidos.
El Decreto 883/02 (BO 29/05/2002) prorrogó la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el art. 16 de la Ley 25.561, por el plazo de 180 días a partir del vencimiento originario.
El Decreto 2639/02 (BO del 20/12/02) estableció que la suspensión de los despidos no era aplicable a los nuevos trabajadores que se incorporen en relación de dependencia en los términos de la LCT a partir del 01/01/2003, en tanto su incorporación represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador detentaba al 31/12/02.
            El Dcto. 662/2003 (BO del 21/03/2002) prorrogó la suspensión de los despidos sin causa justificada hasta el 30/06/2003 y el Dcto. 256/2003 lo prorroga hasta el 3/12/2003.
            El Dcto. 1351/2003 (BO 06/01/2004) lo prorroga hasta el 31/03/2004, el Dcto. 369/2004 (BO 02/04/2004) prorroga hasta el 30/06/2004 y el Dcto. 823/04 (BO 28/06/04) redujo la suma al 80% y prorrogó la vigencia hasta el 31/12/2004.
A su vez,  la  ley N° 25.972 (sancionada el 24/11/04, promulgada el 15/12/04 y publicada el 17/12/04); en  su artículo 4° prorrogó la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el INDEC resulte inferior al 10%.
En caso de producirse despidos en contravención a dicha suspensión, los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados, el porcentaje adicional que fije el PEN por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art. 245 de la LCT.
          El Dcto. 2014/2004 (BO del 07/01/2005) prorroga la vigencia hasta el 31/12/2005.
A su vez, el Dcto. 1433/2005 art. 3°, entra en vigencia a partir del 1° de diciembre de 2005, y establece en su art. 1° que se fija en el 50% el adicional previsto en el párrafo 2° del art. 4° de la 25.972.
Finalmente, el dictado del Dcto. 1224/07 (BO 11/09/2007) declaró cumplida la condición prevista por el art. 4 de la ley 25972, poniendo fin a la indemnización del art. 16 de la ley 25.561.
Como ya lo expresara, el art. 16 de la ley 25561, es una norma excepcional y transitoria, de contenido protectorio con un doble objetivo; por un lado evitar despidos (reforzar la estabilidad, evitar el desempleo en una situación de emergencia) sancionando la decisión rupturista incausada del empleador y proteger al trabajador (art. 14 bis CN) despedido durante la situación de emergencia económica y social.
Esa doble finalidad se explica con el dictado del Dcto. 2639/02 (BO del 20/12/02) que estableció, que la suspensión de los despidos, no era aplicable a los nuevos trabajadores que se incorporen en relación de dependencia en los términos de la LCT a partir del 01/01/2003, en tanto su incorporación represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador detentaba al 31/12/02.
Entiendo que esta interpretación se ha visto corroborada posteriormente, con el dictado del Dcto. 1.224/07 (BO 11/09/07) que declaró cumplida la condición prevista por el art. 4 de la ley 25972, poniendo fin a la indemnización del art. 16 de la ley 25.561.
Atento las constancias instrumentales incorporadas a la causa, la fecha de ingreso y egreso del actor, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por la ley 25.561 y sus prórrogas,  concluyo por ser mi íntima convicción, que corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio del accionante.
En cuanto al monto por el que prospera el rubro, corresponde señalar que el Dcto. 1433/2005 art. 3°, entra en vigencia a partir del 1° de diciembre de 2005 estableciendo en su art. 1° en el 50% el adicional previsto en el párrafo 2° del art. 4° de la ley 25.972;  por lo expuesto,  prospera  por  la  suma de $ 5.964,36.
Por todo lo expuesto, atento lo resuelto en la segunda cuestión, el planteo de abuso del derecho y excepción de plus petitio efectuado por la demandada, resulta improcedente.
Indemnizacion art. 80 LCT
El actor reclama la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT por la falta de entrega de certificación de servicios y constancia de pago de aportes y contribuciones a la seguridad social.
El art. 80 de la LCT dispone que, "La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual. El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables."
            "Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de estos, constancia de sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social."
            "Si el empleador no hiciere entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos días (2) hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de éste último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente".
A su vez, la reglamentación del citado art. 45, el Decreto 146/01 dispone que “el trabajador queda habilitado para remitir el requerimiento fehaciente  cuando el empleador no hubiere cumplido con la entrega de los certificados o constancias dentro de los treinta días corridos de extinguido el contrato por cualquier causa”.
El art.80 de la L.C.T. disponía como lo exige actualmente la norma, en primer término, la obligación de entregar el certificado de servicios por parte del empleador, incluyendo en él la calificación profesional del trabajador (ley 24.576). La mora por el incumplimiento de dicha obligación se produce de pleno derecho.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en numerosos pronunciamientos ("Sánchez, Raúl Mario en j° 36.056, Sánchez, Raúl Mario c/Laboratorio Bagó s/Cert. de trabajo s/casación", de fecha 10 de mayo de 2007, registrado en LS 377; entre otros) ha dicho que el art.80 LCT establece dos obligaciones distintas: a) la entrega del certificado de trabajo con las indicaciones que prevé el 2º párrafo, y b) la entrega de la constancia documentada del depósito de los aportes y contribuciones correspondientes a la seguridad social, y que no se cumple con esta última obligación con la entrega del formulario PS 62 de ANSES.
Se ha señalado que ambas obligaciones son autónomas entre sí, y el empleador no está obligado a entregar las constancias documentadas si el trabajador no cumple previamente con la carga de exigir su entrega.
La reforma introducida por el art. 45 de la ley 25.345, tuvo en miras principalmente la evasión en el pago de aportes y contribuciones a la seguridad social, su nombre mismo lo dice “prevención de la evasión fiscal”.
A su vez, la sanción prevista en la norma tiene una función reparadora ante el perjuicio que sufre el trabajador que se ve afectado gravemente si el empleador incumple con el pago de sus aportes y, no entrega las certificaciones exigidas por ley para la obtención del beneficio jubilatorio (ley 24.241).
Pero, reitero, el objeto de la ley 25.345 en primer término, es castigar al empleador que no dio cumplimiento con las obligaciones contenidas en los primeros párrafos del art. 80 (t.o.), por ello, el decreto 146/2001 otorga un plazo de 30 días corridos posteriores a la disolución del vínculo, a fin de que el trabajador intime la entrega de modo fehaciente, (C. Nac. Trab., sala 3ª, 25/11/2002, Partes: Dolcet, Adrián v. Cerrito Car S.A. y otro s/diferencias de salarios; Lexis nº 13/8808) y en segundo término, es el resarcimiento al trabajador por el perjuicio sufrido.
En cuanto a la obligación de entregar las constancias de pago de aportes patronales,  requiere respaldo instrumental, que acredite efectivamente el pago.
En el sub lite, la demandada no ha acreditado haber dado cumplimiento con su obligación, ya que la certificación incorporada al proceso no contiene la constancia de su efectivo pago, es una declaración jurada, expresión unilateral del respresentante de la demandada, sin sello ni constancia de cajero o bancaria.
En el caso concreto, la parte actora ha cumplido con la carga de requerir de modo fehaciente la entrega del certificado de trabajo y de las constancias de los aportes a la seguridad social y organismos sindicales, durante la vigencia de la ley n° 25.345, ante el incumplimiento de la accionada y la intimación fehaciente del actor, nace el derecho a reclamar el pago de la multa prevista en el artículo 45 de la ley n° 25.345 que modifica al artículo 80 de la LCT, por ser la obligación impuesta inherente con la naturaleza misma del contrato de trabajo.
Por todo lo expuesto y atento a las constancias de autos y pruebas incorporadas a la causa, se torna entonces, procedente el reclamo de la indemnización especial prevista en el art. 80 L.C.T. que equivale a tres veces el mejor sueldo mensual, normal y habitual en el año anterior al distracto, monto que asciende a la suma de $ 3.253,29.
PAGO A CUENTA:
Atento las constancias instrumentales  expte. 1478-F-06 originario de la SSTSS Acta de Audiencia de fecha 22/03/06 (fs. 350) de autos y el reconocimiento efectuado por el actor en su escrito de demanda, la demandada abonó el 22/03/06, la suma de $5.712,59 (monto al que descontó $ 657,63 por préstamo otorgado),  en concepto de cancelación de vacaciones año 2004 y 2005 e indemnización art. 247 LCT,  por lo que corresponde tener presente al momento de practicar liquidación el pago de $ 5.712,59 recibido a cuenta por el actor, que deberá descontarse a los efectos del cálculo del monto de condena y de intereses legales.
ASI VOTO.
 SOBRE LA TERCERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:
Los intereses legales. Atento lo normado por el art. 82 C.P.L., 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 C.P.L.) y artículo 622 del Código Civil, debo expedirme sobre los intereses legales.
El artículo 622 del C.C. establece que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar.
No habiendo interés convenido pero sí determinado por leyes especiales con vigencia en el orden provincial como son las Leyes Nro. 3.939, 4.087, 7.198 y 7.358, corresponde determinar cuál es la norma que resulta aplicable al caso concreto.
En  las resoluciones judiciales los intereses legales se determinan en función del tiempo que el acreedor estuvo privado de su crédito. La sentencia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82 del C.P.L. y 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 CPL), debe contener tanto el monto de condena, como los intereses o las bases para ser determinados.
Con fecha 28/05/2009 en la causa n° 93.319, caratulada “AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J. 146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS.", el Superior Tribunal de Justicia Provincial convocó a nuevo Plenario a los efectos de “verificar los resultados de los plenarios relacionados a la constitucionalidad o no de las leyes provinciales y que regulan intereses y tasas aplicables”, resolviendo: 1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios. 2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.); 3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo y  4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente plenario, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.
Con el mencionado plenario, se ha superado la doctrina sentada en el plenario “Amaya” declarándose la inconstitucionalidad de la Ley 7198, modificada por Ley 7358 y en consecuencia  que la tasa legal aplicable es la activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación  e impone en el juez la obligación de verificar en cada caso concreto que la tasa activa a aplicar no conlleve un enriquecimiento indebido  y lo faculta a verificar en cada caso si la tasa pasiva resulta inconstitucional.
            En el caso, la naturaleza alimentaria del crédito a favor de la actora, del que depende la subsistencia del trabajador, que se genera con su único capital: su capacidad laboral o fuerza del trabajo; el Convenio OIT 95 que prohíbe a los empleadores limitar en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario;  la Declaración Universal de los Derechos del Hombre que reconoce a toda persona el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a ganarse la vida, que para ello se devengue un salario equitativo, con una mejora continua de las condiciones de existencia (arts. 6, 7, 11), el principio superior de la equidad, el principio protectorio garantizado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, el de integralidad de la  remuneración  y el derecho de propiedad amparado por el artículo 17 de la Constitución Nacional,  me llevan al convencimiento que la aplicación de la tasa pasiva al crédito de la actora, no resiste el test de razonabilidad siendo de estricta justicia la aplicación de la tasa activa, por resultar esa tasa, más adecuada a los índices inflacionarios evitando que la trabajadora vea “licuar” su acreencia.
            Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad de la Ley 7198, modificada por Ley 7358, efectuado por la accionante y conforme el art. 82 del C.P.L. y art.90 inc. 6 del C.P.C.; concluyendo que debe aplicarse la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) desde la fecha en que las sumas fueron exigibles, hasta el momento del efectivo pago (art. 622 del CC y art. 82 CPL).
            A los efectos del cálculo de los intereses, debe tenerse presente que la fecha del despido fue el 07/02/06, fecha desde la cual comienzan a correr los intereses, hasta el 22/03/06, en que el actor recibió como pago a cuenta la suma de $5.712,59; debiendo descontarse dicho monto para continuar con el cálculo de los intereses hasta el momento del efectivo pago del saldo de condena.
Las costas del proceso. La imposición de costas, encuentra su tratamiento normativo, en nuestros códigos de rito en los artículos 31 del C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C. –de aplicación supletoria en el proceso laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 del CPL-.
            Dichas normas consagran, como principio general, el chiovendano de la derrota, por el cual, la parte que resulta vencida en la incidencia, debe soportar las costas de la misma.
            Sin embargo, también ambas normas procesales establecen una “excepción” al referido principio chiovendano. En efecto, el art. 31 del C.P.L. prescribe que “Por excepción, el Tribunal podrá eximirlas total o parcialmente, cuando el vencido por circunstancias especiales demuestre haber litigado con razón probable y buena fe”.
            La norma procesal laboral permite al Juzgador apartarse del principio chiovendano de la derrota, cuando se den las circunstancias allí establecidas, con lo que se concluye, que el mencionado principio no debe aplicarse a rajatablas, sino por el contrario, deja librado al juicio o criterio del Juzgador, la posibilidad de apartarse del mismo, cuando la parte vencida ha litigado con probable razón valedera y buena fe.
            Precisamente este ha sido el caso que se dio en el sub iudice, en el que se justifica apartarme del criterio del vencimiento en materia de imposición de costas, al considerar las características de la causa, que pudieron llevar a la actora a litigar de buena fe, por creerse con razón valedera para ello.
            En consecuencia, las costas deberán ser soportadas por el demandado en cuanto a los rubros y montos de condena y en el orden causado, en cuanto a los rubros pretendidos por la actora que se rechazan, por haber habido razón probable para el reclamo efectuado, dado la existencia de jurisprudencia y doctrina en apoyo de su reclamo y atendiendo a que dejó librado su procedencia a la normativa aplicable, prueba a rendirse y criterio del juzgador.
ASI VOTO.
            Con lo que se da por terminado el acto, pasando a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.       
                        MENDOZA, 3 de Diciembre de 2.009.

Y VISTOS: Esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo
R E S U E L V E :
            I.- Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley N°7198, conforme lo resuelto en la Tercera cuestión.
          II.-HACER LUGAR PARCIALMENTE A LA DEMANDA entablada por ROBERTO CARLOS BRIZUELA y en consecuencia condenar a la demandada FERRUCCIO SOPPELSA S.R.L., a pagar al actor la suma de PESOS TREINTA Y TRES MIL TREINTA Y NUEVE  CON 20/100 ($ 33.039,20) en concepto de  vacaciones no gozadas 2005 y proporcionales 2006, Adicional por Temporada meses de febrero, noviembre, diciembre de 2004, enero, febrero, noviembre y diciembre 2005, enero 2006,  indemnización por antigüedad, omisión de preaviso, integración del mes de despido, indemnización art. 2° de la ley 25323, art. 16 de la ley 25561 y sus prórrogas, art. 80 de la LCT, en el plazo de CINCO DÍAS de notificada la presente, con más los intereses legales, conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión. CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA.
III.- RECHAZAR LA DEMANDA por la suma de PESOS UN MIL CIENTO VEINTICUATRO CON 39/100 ($ 1.124,39), en concepto de Vacaciones no gozadas año 2004 y SAC sobre vacaciones, suma calculada al sólo efecto de las costas, con más intereses legales y costas en el orden causado, conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión.
IV.- Pase a Contaduría de Cámaras a fin que se practique liquidación, debiendo tenerse presente el pago a cuenta de $5.712,59  recibido por el actor con fecha 22/03/06, conforme lo resuelto en la Segunda y Tercera Cuestión y diferir la regulación de  honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.
            V.-Emplazar a los condenados en costas para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente sentencia, abonen en autos los aportes de TASA DE JUSTICIA, DERECHO FIJO Y APORTES LEY 5059, según les corresponda, bajo apercibimiento de ley.
VI.- Notifíquese a la Dirección General de Rentas de la Provincia, Colegio de Abogados y Caja Forense.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.





Dra. Elcira Georgina DE LA ROZA -Juez de Cámara-

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