martes, 3 de noviembre de 2009

NO HAY RELACIÓN LABORAL CONTRA LA MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA SI EL ORIGEN DE LA RELACIÓN ES CONTRATO PÚBLICO.



EXPEDIENTE n. 1.496, "GONZÁLEZ, ALBERTO RICARDO C/ MUNICIPALÑIDAD DE LA CAPITAL P/ DESPISO”.
En la Ciudad de Mendoza, a  los veintiocho  días del mes de octubre de dos mil nueve se reúnen en Sala de Acuerdos los Sres. Jueces y Conjuez de la Excma. Cámara Séptima del Trabajo, Dra Ana María Salas, Sergio Simó y y Gustavo Estrella Penesi, con el objeto de dictar sentencia en los autos N.  1.496, de los que:

Mendoza, 28 de Octubre de 2009.-
VISTO: El llamado de autos para sentencia de fs. 377, de los que:
RESULTA: 
A)- Que a fs. 147/150 vta.,  se presenta el Dr. Ricardo Caasetti, por el Sr. Alberto Ricardo González, a quién representa legalmente, según acredita con el poder para juicios "apud acta" que acompaña a fs. 2,  e interpone formal demanda  en contra de la Municipalidad de la Capital, reclamando diversas acreencias laborales, nacidas al amparo del vínculo del mismo orden que entre ambas partes se habría establecido y por el cobro de los rubros que detalla a fs. 148 vta., a los que me remito "brevitatis causae", conforme a liquidación que allí practica.
Relata que el actor ingresó a trabajar en relación de dependencia con la accionada en el año 1988, por espacio de 9 meses. Luego reingresó en el año 1992, hasta la fecha del cese del vínculo.
Expresa que la prestación se dio en el marco de la normativa vigente y el CCT de la Municipalidad y conforme con lo dispuesto en la Ley 23.551, hasta el cese, operado el 9 de Abril de 2007.
Manifiesta que el actor poseía el título habilitante de enfermero, obtenido durante el año 1985. Quela Municipalidad realiza tareas de su competencia en distintas áreas como juventud, centros de salud, en donde atiende mediante profesionales médicos y no médicos a distintos pacientes.
Que el actor, conforme estatutos internos y Ley 23.551, por elección directa y secreta de sus afiliados, asumió el mandato como sec. Prev. H.M.T, de la Comisión Directiva del  Sindicato Único de Enfermeros de Mendoza (S.U.D.E.M.), cuyo ejercicio comenzó el 11 de mayo de 2003, hasta el 11 de mayo de 2007. Manifiesta que el actor ejerció su mandato hasta la ruptura del vínculo laboral por persecución gremial, el día 9 de Abril de 2007.
Dice que luego de gozar de su licencia ordinaria y de reincorporarse a sus tareas normales y habituales, el 20 de Febrero de 2007, comienza a sufrir persecución gremial por parte del personal superior de la Municipalidad.
Que el actor trabajaba, hasta la licencia mencionada, de 14 a 20 hs. De lunes a viernes en CEDEC y que la Municipalidad le pretendió cambiar tareas, horarios, tareas y funciones a partir del 26 de Febrero de 2007, mediante nota de su superior, el Sr. Juan Manuel Icardi, coordinador general de juventud, de lunes a viernes de 7,30 hs a 13,30 hs., hasta que se resolviera su situación laboral por el Secretario de la Intendencia. Que así se lo notificaron a Icardi por nota, incluso obligándolo a devolver las llaves del CEDEC.
Que por espacio de algunos días, el actor estuvo de licencia por enfermedad y luego de ello se resistió a la persecución, enviando al Sr. Intendente una C.D. fecha 31 de marzo de 2007, haciéndole saber de la persecución , de su calidad de miembro de la comisión del SUDEM e intimando al Municipio a que cesara en forma inmediata, bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido a tenor de legislación vigente y solicitar las indemnizaciones de ley.  Que no obstante ello, el Sindicato referido notificó al Municipio en tiempo y forma de conformidad con el Decreto 467/88, la designación del actor, tiempo de mandato y calidad gremial que investía.
Que en razón de que el Municipio no desistió de la mencionada persecución, para fecha 9 de Abril de 2007, el actor envía C.D. en donde se considera agraviado y despedido con fundamento en los hechos citados. 
También relata que durante los dos años anteriores al cese de la relación laboral, el actor prestó servicios en horas extras (100%) en su lugar habitual de trabajo, sin  que la demandada le abonara la retribución económica correspondiente, de 12 hs. Los sábados y 12 hs. Los domingos y que el título de enfermero, nunca le fue abonado, por lo que también reclama con el “ítem” seguridad, que tampoco fue abonado por la demandada, durante los 2 años anteriores al ceso del vínculo.
Plantea la inconstitucionalidad de la Ley 7.198.
Practica liquidación, ofrece pruebas y funda  en derecho. 
B)- Corrido el pertinente traslado a fs. 152, a fs. 156/158 vta., se hace parte la fiscalía de Estado. La misma plantea excepción de incompetencia.
Manifiesta que ante la petición de la actora de reclamar despido incausado, antigüedad, título, seguridad y horas extras, la Cámara es incompetente para entender en los presentes obrados. Fundamenta su solicitud en lo normado en el art. 2 LCT, en el sentido de que los dependientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, están excluidos a excepción de que por acto expreso se los incluya.
Cita Doctrina y Jurisprudencia.
La accionada responde a fs. 162/166.
Niega en general y en especial todos los hechos que no sean motivo de reconocimiento expreso.
Niega especialmente que el vínculo se rija por la LCT.
Manifiesta que el actor cumplió tareas en la guardia del CEDEC, en el ámbito de la  Coordinación General de la Juventud, hasta el día 25 de febrero de 2007, es decir que el actor no cumplía para la Comuna tareas de enfermero. Que a posteriori presentó certificados médicos, por tres días, en el mes de de febrero, desde l 26 de ese día y otro en el mes  de marzo de 2007, desde el 1 al 30 de Marzo.
Que el día sábado 31 de marzo de 2007 y sin haberse reintegrado a trabajar, el actor remitió C.D. mediante la cual emplazaba a la restitución de su puesto de trabajo y a que cesara la persecución gremial y política ejercida desde el 20 de febrero de 2007y según nota de 23 de febrero de 2007, denunciaba cambio de funciones en forma arbitraria e ilegal y por  último emplazaba al pago de horas extras, bajo apercibimiento de colocarse en situación de despido. Destaca que el día lunes 2 y viernes 6 fueron feriados nacionales y que el día jueves 5 de abril, fue día no laborable para la Municipalidad. Por lo que el actor sin que se hubiera cumplido el plazo de 48 hs. de intimación y sin reintegrarse a trabajar, luego del 25 de febrero, el lunes 9 de abril comunicó el despido por haber persistido la presión gremial.
Que el actor intimaba a la restitución del puesto de trabajo, lo cual es mentira, ya             que no se había reintegrado a trabajar luego del cese de licencia por enfermedad, y tampoco se le había cambiado su puesto de trabajo.
Que el actor intimaba al cese de la presión sindical y política, que se habría ejercido desde el 20 de febrero de 2007, aunque luego manifiesta        que la presión se había concretado desde el 23 de febrero de 2007, por lo que la presión habría sido solamente por tres días ya que trabajó hasta el 25 de Febrero, en una relación de más de 14 años y en casi 4 de mandato gremial.
Que la Municipalidad jamás cambió de tareas y funciones al actor, ni se desmejoraron sus condiciones de trabajo.
Que en cuanto hace al despido indirecto en el que se coloca el actor, el mismo se configuró, además de incausadamente, sin el respeto al plazo de emplazamiento.
Que en relación a la normativa aplicable a la indemnización por antigüedad, en virtud del art. 245 LCT, manifiesta que el Municipio no está sometido a la normativa de la LCT.  Expresa que la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza no es ni puede ser equiparada a ninguno de los sujetos de la LCT, por revestir el Municipio el carácter de sujeto de Derecho Público y al que, en relación a su personal, exclusivamente se resultan aplicables las normas de Derecho Público.  Que por tanto, ni le resulta aplicable al Municipio la LCT, ni tampoco ésta se ha sometido a tal normativa.
También solicita el rechazo de la indemnización prevista en la Ley 23.551, ya que suponiendo que es la indemnización del art. 52 de dicho cuerpo, el trabajador no fue suspendido, despedido o se le habían modificado sus condiciones de trabajo. Que tampoco existió persecución gremial.
Manifiesta que en relación al reclamo por horas extras, el mismo también es improcedente, ya que se corresponden con el horario de trabajo del actor y por ende no son suplementarias.
Que en relación al título de enfermero, objeto del reclamo por los dos últimos años, que no corresponde ya que el actor no cumplió funciones como enfermero.
También refiere que se labró Expediente Administrativo N. 4.945/07, con motivo de que el Coordinador General de Juventud, Sr. Juan Manuel Icardi puso en conocimiento del Departamento de Personal, el incumplimiento del actor de los requerimientos operativos y a los objetivos de la dependencia. Que la Lic. Vicchi de Recursos Humanos, entrevistó al actor y le ofreció una tarea administrativa en el edificio municipal. Que en fecha 23 de Febrero de 2007, el Sr. Icardi le comunicó al actor que su jornada habitual de trabajo sería de lunes a viernes de 7,30 hs. A 13,30 hs. Que del informe de la Profesora Zicato surge que faltó el actor injustificadamente a trabajar desde el día 26 de febrero de 2007, por lo que mediante resolución N. 22 del 26 de Abril de 2007, el Secretario de Gobierno dispuso iniciar al actor sumario administrativo por inasistencias injustificadas.
Que en mérito a todo lo que expresa, llega a la conclusión de que el actor fabricó el despido indirecto, en afán de lucro de una indemnización a los efectos de que se los abone la Comuna.
También interpone excepción de incompetencia.
Ofrece prueba y funda en derecho.
C)- Que a fs. 166/171, obra contestación del actor del traslado del art. 47 CPL.
Niega en general y en particular los dichos de la demandada y manifiesta que reitera lo expresado en la demanda.
Manifiesta que el actor se encuentra amparado  por el Principio de Libertad Sindical previsto en la Ley 23.551.
Expresa que por imperio del convenio OIT N. 151, la persona que trabaja en el Estado es empleado público, ya que el art. 2 de dicho Convenio, ratificado por Argentina. Que el bien jurídico protegido mediante el art. 52 Ley 23.551 es el de la libertad sindical, es decir un derdhco consagrado en el art. 14 bis C.N., como es el derecho a la sindicalización y defensa de los sujetos. Que por esta inclusión expresa del actor al derecho al despido, la misma no puede ser cuestionada desde ningún punto de vista. Que en ese marco, la indemnización a favor del actor proviene del  art. 52 Ley 23.551 que por ende todos los trabajadores públicos y privados dirigentes sindicales la Ley 23.551 crea una indemnización por despido.
Manifiesta que es competente la Cámara del Trabajo  ya que por la vía del contencioso administrativo, la corte Provincial no podría resolver la práctica desleal respecto a la Municipalidad, ya que es competencia originaria de la Cámara del Trabajo (art. 63 Ley 23.551) y si no hay práctica desleal, no hay causal de despido válida en el presente caso.
A fs. 180, obra dictamen de la Sra. Agente Fiscal que manifiesta que la Cámara del Trabajo es incompetente para resolver la excepción articulada.
A fs. 182 y vta., obra Auto por el que se rechaza la incompetencia planteada.
D)- A fs. 188, se agrega el auto de admisión de pruebas.
A fs. 201, obra el Acta de Audiencia, en la que se da cuenta del fracaso de la conciliación y se dispone el sorteo de peritos.
A fs. 227/229, obra oficio remitido por el Ministerio de Salud de la Provincia.-
A fs. 231/233, obra oficio remitido por Banco de la Nación Argentina.-
A fs. 235/236, oficio remitido por SU.D.E.M..
A fs. 246/247, OBRA OFICIO REMITIDO POR EL Ministerio de Trabajo de la Nación, indicando la composición de la Comisión Directiva de SUDEM, período julio 2001/julio 2007.
A fs. 257/262, obra oficio remitido por Correo Argentino.
A fs. 265/332, obra documentación acompañada por la Municipalidad de la Capital.
A fs. 335, el Sr. Perito solicita documentación.
A fs. 338/339, la  parte actora adjunta documentación.
A fs. 343/351, obra pericial contable.
A fs. 361, obra constancia de no producción por parte de la demandada de todos sus actos útiles tendientes a producción de prueba.
A fs. 362, obra decreto de remisión de los presentes obrados, a ésta 7 ma Cámara del Trabajo.
A fs. 266, obra decreto por los que se dispone audiencia de Vista de Causa.
A fs. 377, se incorpora prueba instrumental a Autos y  obra Acta de realización de audiencia de Vista de Causa y sorteo correspondiente.

CONSIDERANDO:
De conformidad con lo preceptuado por los artículos 160 de la Constitución Provincial y 69 del Código Procesal Laboral, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Relación Laboral.
SEGUNDA: Solución correspondiente.
TERCERA:  Intereses y costas.

I- SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ESTRELLA PENESI DIJO:
                                               1- Queremos destacar ante todo,  los fundamentos desde los que partimos en nuestra consideración siguiendo a Georges Kalinowski. Consideramos de modo fundamental que “Los derechos humanos que brotan del trabajo, entran precisamente dentro del más amplio concepto de derechos fundamentales de la persona” (S.S. Juan Pablo II, Laborem Excercens, N. 16).  En igual sentido, la Constitución Nacional, en su art. 14 bis, garantiza la protección del trabajo y derechos humanos esenciales vinculados a el. En igual sentido, los Pactos Internacionales del art. 75 inc. 23 C.N. y  Convenios de la OIT en su parte pertinente y que el trabajo es considerado como actividad básica para satisfacer las necesidades espirituales y materiales de la persona humana, de su familia y en la construcción del bien común.  De modo tal que el derecho es lo que fue para Aristóteles “to dikaion” y para Santo Tomás “ius sive iustum”. Ahora bien, éste veía en el derecho al objeto de la justicia, porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro según un cierto modo de igualdad (II-II, 57, 1 c). El Derecho es una obra recta, adecuada, ajustada; es un acto, no en el sentido de una “actio”, sino de un “actum”. Por tanto el Derecho es una cierta obra adecuada a otro según algún criterio de igualdad. Por ello, lo propio y formal es la “obra justa” (Kalinowski, Georges, Concepto, fundamento y concreción del derecho, Abeledo Perrot, Bs. As., 1982, p. 19).  De modo tal que en la medida en que “jurisdictio”, consiste en decir el derecho, es ante todo una obra de prudencia jurídica. Se comprende que las sentencias de los jueces sean llamadas y a justo título ”jurisprudencia” y que el jurisconsulto romano, mereció el noble nombre de “iurisprudens”, en el sentido etimológico del término. Aplicando el derecho debemos, en primer lugar, decirlo, en otras palabras, decir lo justo desde la prudencia “iurisprudens”. Y lo justo, es una especie del bien. Es menester la calificación jurídica de la situación y la elección de una norma, a la que debe ser aplicada. De tal modo que el juez u otro sujeto de derecho que lo aplica, efectúa un doble juicio deductivo. En efecto, por un lado infiere (por medio del silogismo prudencial), la solución justa del caso concreto que se le presenta. Del otro, deduce la regla jurídica que parece imponérsele, con la ayuda del silogismo de aplicación del derecho. Después compara las dos soluciones. Si ellas concuerdan, el juez dictará su sentencia y los fundamentos de ella... Ahora bien, como el silogismo de aplicación del derecho, el silogismo prudencial es una inferencia deductiva”. 
Nos corresponde por tanto en el caso concreto, decir  el derecho, es decir lo justo prudencialmente determinado.
En tal sentido veremos si el caso que nos ocupa cae en el ámbito del   art.   1 CPL, en análisis que se efectuará en el marco de los arts. 21, 22 y 23 LCT.
2- VALORACIÓN DE LA PRUEBA:  Primeramente debe considerarse que la prueba arrimada al proceso por las partes , debe ser merituada a la luz de la regla de la “sana crítica”, conforme al art. 69 del CPL.
En tal sentido, "las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia, a la manera de Reus, que la entiende como la lógica del sentido común (Lima, Osvaldo José, Código Procesal Laboral de Mendoza, MEJ, Mendoza, 1998, p. 78).  O bien,  “En principio, es la reconstrucción de los hechos acontecidos en el pasado a la luz de los documentos y demás elementos con los que cuenta el juzgador, a través de las pruebas, reconstruir los hechos para así dirimir las cuestiones debatidas entre las partes... La convicción del juzgador se forma bajo las reglas de la sana crítica. De modo tal que “el magistrado debe valorar los distintos medios probatorios explicando las razones objetivas que ha tenido en cuenta para formar su convicción, al ponderar con un sentido crítico la variedad de las pruebas. La apreciación de los elementos de prueba debe ser global, vale decir, se debe evaluar en forma conjunta la prueba producida con la finalidad de posibilitar la determinación de la verdad material dentro del proceso” (Juzgado Lab. N. 1 de San Luis, 18/10/93, “Rodríguez Claudia c/ Sanatorio y Clínica Rivadavia SRL p/ Med. Caut., Expte. R-13-8-1991” (Código Procesal del Trabajo de San Luis, Anotado con Jurisprudencia, Editorial Tomás Jofré, Revisado y Anotado por Adela María Pérez del Viso, p. 14/15).
                        De modo tal que la regla de la sana crítica, es una suerte de Estrella de Belén, que guía al intérprete en la aplicación del derecho, en busca de los principios  procesales de la verdad real y de fondo de la primacía de la realidad que deben ser herramientas fundamentales del juzgador “ius laboralista”, a la hora de efectuar la reconstrucción histórica en el proceso laboral.
                        Así: “la eficacia probatoria debe  ser analizada de conformidad con las reglas de la sana crítica, merituándose así, tanto los principios de  la lógica como las máximas de la experiencia, es decir, de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificable, actuando ambos respectivamente como fundamentos de posibilidad y realidad” (CAL de S.L. RL n. 216/94 “Ojeda Gustavo c/ Policlínico Regional  Villa Mercedes y/u ots. enf. Acc. 13-1294”).  Concretando el concepto con que “los Tribunales del trabajo, pueden preferir unos elementos de prueba sobre otros. La valoración en conciencia de la prueba por los jueces del trabajo sólo requiere indicación individualizada de los elementos merituados pudiendo el organismo jurisdiccional preferir unos elementos de prueba, frente a otros” (CAL Villa Mercedes N. 5/98, “Fredes Rodolfo c/ Ind. Mineras Acrich SA Laboral, 05/02/98) (ob. cit. P. 15). Al respecto, la SCJM se ha expedido en sentido concordante en L.S. 341-34; 380-131; 209-76; 238-66; 237-444; 328-43; 334-224, entre otros.
                        3- En cuanto hace a la mecánica de apreciación de la prueba,  en principio, es fundamental destacar que el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado, los extintivos, impeditivos o modificatorios que opone a aquellos. Salvo en cuanto se aplicable el art. 55 CPL y 55 LCT, en relación  a los supuestos expresamente establecidos de inversión de la carga de la prueba.
                        A tal efecto meritúo la prueba admitida a fs. 188 y efectivamente producida.
            4- El actor como fundamento del reclamo que efectúa, alega una relación de empleo público con la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, que se habría iniciado en el año 1992 y que se habría extinguido el 9 de Abril de 2007.
            En relación a lo expresado, no es un hecho controvertido, ni la relación de empleo público alegada por el actor, ya que no  es un aspecto controvertido por la demandada, como tampoco la fecha de nacimiento del vínculo, que a falta de mayores precisiones por ambas partes concuerdan que se reinicia en 1.992.
En cuanto hace a la fecha de finalización del vínculo, tampoco es un hecho controvertido entre las partes tampoco que la misma operó el 9 de Abril de 2007 (fs. 148 y 169).
Por tanto, tengo para mí que el actor laboró en relación de dependencia con la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, en un vínculo iniciado en el año 1992 y finalizado el 9 de Abril de 2007.-
Por tanto lo que debe dilucidarse en ésta  “questio”   es si asistió razón y  Derecho al actor para la extinción en forma indirecta y causada del vínculo laboral que lo unía con la demandada  y como consecuencia de lo anterior, si le asiste razón y Derecho al actor para  reclamar los rubros indemnizatorios que formula en la demanda. ASÍ VOTO.
La Dra. Ana María Salas  y el Dr. Sergio Simó, dijeron que por los fundamentos expresados adhieren al voto que antecede.-
                                               II- SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ESTRELA PENESI DIJO:
1- OBJETO DEL DECISORIO: Los rubros de naturaleza indemnizatoria que reclama el actor derivan de la situación de despido indirecto en la que se colocó el actor.
Por tanto la ratio esencial a dilucidar en el “thema decidendum”, del caso que nos ocupa es determinar si al trabajador le asistió razón y derecho en tal hipótesis.
2- MARCO LEGAL APLICABLE: En el caso que nos ocupa, alega el actor que a consecuencia de la persecución laboral y gremial de la que fue objeto, se vio obligado a notificar  al Sr. Intendente Municipal, haciéndole saber de tal persecución, de su calidad de miembro de la Comisión Directiva de SUDEN e intimó al Municipio a que la persecución cesara en forma inmediata, bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido indirecto.
Luego el actor se colocó efectivamente en situación de despido indirecto y reclama la indemnización que, según funda, se basamenta en el art. 52 de la Ley 23.551. Luego, cuando practica liquidación a fs. 148 vta., la hace fundado en la prevista en la LCT, aunque no lo menciona expresamente, ni tampoco en los fundamentos que  Derecho que hacen a su pretensión a fs. 150 vta. Sin embargo en sus alegatos manifestó que ante falta de otra alternativa legal, se guió por la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT a los efectos de efectuar el cálculo indemnizatorio que reclama.
A su vez, la demandada al contestar la demanda, manifiesta que es improcedente la aplicación a su caso concreto de la normativa prevista en la LCT, ya que no ha existido sometimiento a dichas normativas.
Por tanto, ante todo corresponde determinar cuál es el marco legal aplicable, a los efectos de determinar si el proceder de las partes, ha sido ajustado a Derecho o no.
            Manifiesta la parte demandada que el actor revistaba en la Categoría “D”. Así lo manifestó en sus alegatos, cuando precisó que el actor era un empleado temporario, transitorio, enmarcado en el art. 15 de la Ley 5.892. Ya en la contestación de demanda había afirmado que el actor se encontraba encuadrado en la norma de la ley 5.892. El mismo establece: Que la  Ley 5.892, adhiere al principio de estabilidad del empleado municipal y protege la expectativa de la carrera, no obstante, admite las siguientes modalidades de empleo fundadas en la apreciación razonable de las circunstancias de la prestación. Luego el inc. d, establece: “Las modalidades flexibles de designación previstas en la Ley 24.013, sus modificatorias complementarias y reglamentos que en su consecuencia se dicten”.
Es decir, y tal como lo manifestó la demandada en sus alegatos que el actor no ingresó al Municipio en la categoría inicial, sino que ingresó en la categoría “D” y que jamás cuestionó esta modalidad de contratación temporaria en sus casi 14 años de función en la Municipalidad”.
Que por ende no tenía estabilidad y  no le era aplicable la LCT”.
                                   Al respecto, fundamenta su criterio en las disposiciones contenidas en el art. 16 de la Ley 5.892: “Los agentes que sean designados de conformidad con las previsiones de los párrafos A, B, C y D del artículo anterior, no serán beneficiarios de los derechos a la estabilidad ni a la carrera, ni se les abonará incremento por el factor grado”.
            Que por tanto, al revistar el actor en la categoría de agente público, le correspondía seguir la vía contencioso administrativa.
Por tanto, siguiendo el criterio jurídico sustentado por la demandada, estamos en presencia de alguna de las modalidades flexibles, previstas en la Ley 24.013, pero que no precisa. Al respecto tenemos: contrato de trabajo  de tiempo determinado como medida de fomento de empleo, contrato de trabajo de tiempo determinado por lanzamiento de una nueva actividad, contrato de práctica laboral para jóvenes, contrato de trabajo formación, contrato de temporada o contrato de trabajo eventual.
En el sentido expresado: “La ley 24.013 creó modalidades de contratación promovidas por medio de cuatro figuras contractuales: a- contrato de trabajo por tiempo determinado como medida de fomento de empleo (arts. 43/46 LNE); b- por lanzamiento de una nueva actividad (arts. 47/50 LNE); c- de práctica laboral para jóvenes (arts. 51/57 LNE); d- de trabajo-formación (art. 58/65) LNE). Cuando se hace referencia a modalidades promovidas, se tiene en cuenta aquellos contratos a los cuales el legislador ha provisto de un beneficio económico adicional para el empleador y que, teóricamente, resultan más atractivos para éste al momento de elegir entre las distintas formas de contratación. Este beneficio económico se manifiesta en exenciones parciales (del 50% en los casos a y b, arts. 46 y 50 Ley 24.013) o totales (casos c y c, arts. 57 y 65 Ley 24.013) respecto de las contribuciones patronales a las cajas de jubilaciones correspondientes, al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados  y para asignaciones y subsidios familiares. La Ley 25.013 derogó las modalidades promovidas de la Ley Nacional de Empleo (24.013) (contratos de tiempo determinado como medida de fomento de empleo, lanzamiento de una nueva actividad, práctica laboral para jóvenes y trabajo formación (arts. 28 a 40 y 43 a 65 ) y como consecuencia de ello, también el art. 89 de la Ley 24.467, que habilitaba a las Pymes a hacer uso de esas modalidades de contratación. También derogó el contrato de aprendizaje aunque pasa a ser regulado por el art. 1 de la Ley 25.013 8derogándose el art. 4 Ley 24.465) y se mantiene con modificaciones el régimen de pasantías (rige la Ley 25.165 y del Decreto 1227/2001) (Grisolía, Julio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lexis Nexis, Bs. As., 2002, p. 259).
Por lo tanto, en mérito a los fundamentos expresados, ni aún efectuando el mayor esfuerzo imaginativo posible y aun no considerando la derogaciones de las figuras promovidas de la Ley 24.013,  no logro advertir en cuál de las modalidades promovidas, o como dice la Ley 5.892 “modalidades flexibles de designación de la Ley 24.013”, encuadraba el empleo del actor. Entiendo que en ninguna de las antedichas modalidades es encuadrable, ya que solamente de las testimoniales rendidas en Audiencia de Vista de Causa, surge que el actor trabajó como enfermero según manifestó el testigo Manuel Escudero, el que manifestó que laboró con el actor siendo su jefe, en el servicio de de higiene urbana durante 5 o 6 años, desde 1995 a 2003 aproximadamente y luego el testigo Rodrigo Fernández, que manifestó que el actor laboró con él, durante tres años aproximadamente, en el CEDEC, dependencia de la juventud, desde el año 2005. Que el actor se desempeñó como sereno, no ya como enfermero.
A su turno el testigo Marcelo Ortiz el que manifestó que trabajó con el actor en CEDEC, que estaba ubicado en calle Echeverría de Ciudad, en donde estaba ubicada Radio Nihuil con anterioridad, desde 2003 a 2007. Que en dicho tiempo, el actor laboró como sereno del lugar, no como enfermero.
Por lo tanto no logro inferir en cuál de las modalidades de la Ley 24.013 podría haber estado incurso el actor, sino más bien que por lo multifacético de sus actividades, tan variadas y diversas, no podía encuadrarse en los tipos, ni mucho menos en el espíritu de las modalidades promovidas (flexibles, como dice la Ley 5.892, art. 15, d) de la Ley 24.013, máxime cuando al día de la fecha hace largo tiempo que las modalidades promovidas de la Ley 24.013 fueron derogadas porque en la práctica demostraron que no se habían convertido sino en un artilugio a los meros fines de burlar la ley y los derechos de los trabajadores, y que lacónicamente pasaron al imaginario colectivo argentino y español (denominación que se tomó de España, precisamente) bajo la denominación de “contratos basuras” y que  no encontraron otro final que la inspirada frase de Baglieto, en el sentido de que fueron “un vendaval de pasiones que matan en silencio y que organizan la derrota de la paz”.
Entonces nos preguntamos cuál es la ubicación jurídico legal de la relación de dependencia que el actor tenía con el Municipio.
En tal sentido, y ante la falta de figura jurídica específica, nos da la solución nuestra Constitución Provincial, que  en su art. 149 establece: “Las sentencias que pronuncien los tribunales y jueces letrados se fundarán en el texto expreso de la ley, y a falta de ésta, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
                                   Ante todo considero menester efectuar una aclaración previa. En la generalidad de los casos de ingreso a la Administración Pública y en particular al régimen municipal,   generalmente estamos ante un vicio en el origen del contrato de trabajo, desde que normalmente no se respeta el ingreso por concurso a la carrera de la administración pública,  sino que  se ingresa, merced a respaldos de tipo político, que insisto, deslegitiman “ab initio”, el vínculo laboral, violentando frenéticamente el precepto constitucional del art. 16 C.N., ya que priva de la posibilidad del ingreso y de la carrera en la administración pública, a un trabajador que tal vez esté en mejores condiciones para ocupar el cargo que el ingresante, que es admitido por medio de “contactos políticos”. Por supuesto que esta situación no enerva el legítimo derecho a una tutela laboral del trabajador, que merece en el marco del art. 14 bis. C.N.
                                   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, es menester considerar que el actor se encontraba impedido de tal posibilidad, ya que el trabajador se encontraba absolutamente imposibilitado de ingresar por concurso a la municipalidad, según reza el texto de los arts.  5.892:  Ingreso y Carrera…. Las condiciones de ingreso de la gente, serán establecidas para cada función y categoría por el nomenclador previsto en la presente ley. Podrán ser ampliadas al iniciarse cada proceso de selección por junta respectiva, al configurar el perfil del cargo, para permitir una adecuación a los requerimientos de la tarea a desempeñar. Art. 20:   Los procedimientos de selección serán establecidos por los nomencladores de funciones, con sujeción al siguiente marco normativo: a- En cada Municipalidad o ente comprendido en la presente ley, existirá una junta de selección entre cuyos componentes deberá existir por lo menos, un  representante gremial y uno, directamente elegido por el personal, con sus respectivos suplentes, guardándose la proporción de un representante gremial y uno del personal cada tres que designe el departamento ejecutivo; b- Toda vez que se decida cubrir una vacante fuera de los casos contemplados en el art. 15 de esta ley, se procederá a la selección del aspirante por medio de la junta mencionada…”.
                                   De todos modos, en éste aspecto, no podemos dejar de considerar el Decreto N. 1.827 del año 2.000, al que también nos referiremos para el tratamiento y resolución de la presente causa.
Ahora bien, desde el análisis preliminar efectuado, considero oportuno y prudente, destacar que en mi humilde parecer, la tutela de los derechos de los trabajadores, en el marco del art. 14 bis, de los Tratados Internacionales y Convenios de la O.I.T., son sagrados, a la luz de la especial tutela que merece, según la magistral interpretación realizada por la C.S.J.N. en “Aquino”.
En tal sentido, efectuaré un análisis jurisprudencial y doctrinario en apoyo de la tutela especial que merece el trabajador. Así, en principio,  tengo presente, el artículo: “Despido de un empleado público irregular, por Rodolfo Capón Filas, publicado por Equipo Federal de Trabajo, 4/8/05, Edición N. 3, en el que  pone énfasis en la necesidad de tutela que merece, no solamente el trabajador “contratado” bajo una modalidad de locación de servicios u obra que por su naturaleza o extensión no justifique tal contratación, sino de toda figura de contratación irregular, en el marco de la administración pública. Así: “…liminarmente corresponde caracterizar la naturaleza de la relación que vinculara a las partes. Siguiendo las  enseñanzas  del Dr. Miguel S. Marienhoff, en su tratado de Derecho  Administrativo, T°III B, pag.16, considero que lo que caracteriza a un empleado público es la índole de la actividad que ejerce. Los actores, bajo directivas de un funcionario de la Municipalidad de La  Plata, limpiaban los baños públicos de la terminal de ómnibus  municipal, tarea necesaria y coadyuvante para  la  prestación  de  un servicio  público,  consecuentemente los actores fueron empleados públicos y como tales se encuentran excluidos de las normas  tuitivas de la LCT, conforme al art.2 de tal  cuerpo  normativo,  no dándose en autos causa de excepción a tal precepto. Por otra parte  los  actores no han sido nombrados ni contratados formalmente por la Municipalidad de La Plata, siendo entonces  empleados  públicos de facto, conforme a la definición que de los mismos efectúa el Dr. Marienhoff en las pgs.144 y 145 de su obra ya  citada, esto es que se denomina funcionario o empleado público de facto a quien  sin  título  ejerce una función pública, siendo indistinto que la persona en cuestión sea funcionario o empleado y cualquiera sea su rango. La precaria situación de  los  actores  no  está prevista  en régimen alguno porque su existencia es indeseable y, en principio, no pueden beneficiarse con la integridad de los derechos  que corresponden a los empleados públicos de iure, lo que constituiría un premio a la irregularidad. Sin perjuicio de ello, este tribunal, que ha asumido la competencia  en  el  caso,  está obligado  a  pronunciar el derecho que corresponda urgando dentro del orden jurídico y sus principios  (pag.151  ob.cit.).  En  tal sentido considero que por su carácter de trabajadores, los  actores están abarcados y protegidos por el art. 14 bis de la Constitución  Nacional  y  no pueden verse privados de un resarcimiento del  daño que les causó el arbitrario desbaratamiento de la razonable expectativa de permanencia en sus tareas, ello  también  en armonía con el principio de indemnidad normado en el art.  19  de nuestra Carta Magna. Estimo equitativo en el caso de  autos  evaluar  el daño padecido por los actores en el equivalente a un mes de  sus  ingresos, conforme al monto correspondiente fijado en el punto  1 del veredicto, por año de antigüedad o fracción mayor de tres meses detentados.- ••••"EYLE Luciano  Sixto y Otros c/ TERMINAL DE OMNIBUS ••••DE LA PLATA y Otro s/ Despido" Expte. Nro. 7131 cc.
En  el mismo sentido,   abundantemente  jurisprudencia se ha expedido en relación a relaciones de trabajo de empleo público de carácter “irregular”. Así ha sido el temperamento prevaleciente en la Cámara Nacional del Trabajo, llamada a pronunciarse en supuestos no de reincorporaciones sino de reclamo de indemnizaciones, por despido de contratados, por ejemplo en Gutiérrez Carlos Raúl c/ Estado Nacional MD s/ despido.-  Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala V Fecha: 22-jun-2009. Así: “En primer lugar, se considera inaplicable en forma directa la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que según lo dispuesto por el art. 2º, inc. a) de este ordenamiento jurídico sus disposiciones no serán aplicables a los dependientes de la Administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma, y en el “sub-lite” no está demostrado ese acto inclusivo. Pese a la mencionada salvedad, se estimó fundada la petición recursiva de la demandante, ya que resulta manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna a quien prestó servicios dependientes para la administración pública en forma ininterrumpida en cumplimiento de funciones propias y permanentes de esta última, bajo el ropaje fraudulento de supuestos contratos de prestación de servicios, sin encuadramiento en el régimen jurídico de empleo público, ya sea permanente o transitorio, ni inclusión expresa en la Ley de Contrato de Trabajo o en el régimen de convenciones colectivas de trabajo (del voto del Dr. Zas - mayoría).
                        En el caso el trabajador afectado queda al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco goza de la protección contra el despido arbitrario, de ahí que resulta justo, prudente y razonable aplicar analógicamente las normas que reglamentan de modo menos intenso la protección constitucional contra el despido arbitrario, y reconocerle las indemnizaciones similares a las que percibiría un trabajador regido por la Ley de Contrato de Trabajo en caso de despido incausado e intempestivo (del voto del Dr. Zas - mayoría).
                        Si bien es cierto que los contratados en infracción a los límites legales podrían tener derecho a ser incluidos en el régimen de empleo público, y a que se les aplicara el régimen de estabilidad absoluta que constitucionalmente se prevé para dicho ámbito, lo cierto es que si el empleado afectado por dicha irregularidad, cuya vinculación ha sido rescindida, solicita amparo jurisdiccional ante la justicia del trabajo, corresponde hacer aplicación del régimen de protección contra el despido arbitrario previsto en el régimen común (del voto del Dr. Zas - mayoría). El hecho de que el trabajador consienta su exclusión del régimen de estabilidad absoluta (del que habría gozado si el Estado se hubiese atenido a los requisitos legales de contratación) no es un motivo para negarle toda protección de su estabilidad. Es decir, afirmar que su relación de trabajo, no obstante la irregular contratación, es de empleo público, equivale en la práctica a negar todo amparo jurisdiccional a la protección de su estabilidad (del voto del Dr. Zas - mayoría).
                        Por otro lado, en lo que constituye toda una línea argumental, la Comisión Nacional de Apelaciones del Trabajo sanciona lo que considera formas de fraude laboral por parte del Estado que justifican su cita algo extensa por tratarse en algunos casos de fallos inéditos y a fin de que se aprecie la continuidad de la reflexión. Se ha dicho así que: "A partir de la orientación expresada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Zacarías, Aníbal c/Caja Nacional de Ahorro y Seguros” (Fallos - T. 19 - pág. 1987) y analizando las circunstancias de cada caso, es factible concluir que si la empleadora, pretendiendo ampararse en el carácter de persona de derecho público que ostenta, acudió a figuras sui generis para reclutar personal que destinó a tareas de giro permanente de su explotación, no hizo otra cosa que “fraude laboral” en los términos de los artículos 14 y 23, segunda parte, de la ley de contrato de trabajo" (CNTrab. - Sala VII - 12/4/1991, "Barbuto, Gustavo c/Dirección General de Fabricaciones Militares s/despido"). También: "En la categoría de personal “contratado” debe ser encuadrado solamente quien presta servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por el personal permanente (art. 13, L. 22140). Si la trabajadora estuvo vinculada por un contrato por tiempo indeterminado que le otorgó estabilidad, derecho constitucionalmente reconocido (art. 14 bis, CN) y que, tratándose del despido de los empleados públicos, irregularmente contratados, se satisface con el otorgamiento de un resarcimiento equitativo (CSJN, in re, Rubén Hugo c/Banco Nacional de Desarrollo - 27/11/1979) ... siendo justo adoptar como parámetros las disposiciones contenidas en la ley de contrato de trabajo (arts. 245 y 232)", (CNTrab. - Sala VI - 12/5/1997, "Mercep, María Catalina c/Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social s/despido"); en igual sentido, Sala VI - 29/4/1994, "Zabalza, Mirta c/Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social s/despido"; Sala VI - 4/9/1995, "Gaundri, Eva Marcelina c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/cobro de salarios".
                        En otro caso: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha insistido en que hay que atenerse a la intención de las partes en la oportunidad de la celebración de los contratos y que de ellos debe surgir la inclusión del trabajador en el régimen de la ley de contrato de trabajo, con aplicación del artículo 2º, inciso a). Sin perjuicio de ello, cuando como en el caso concreto, la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad tendiente exclusivamente a cercenar derechos del trabajador, la estabilidad del empleo público y la protección contra el despido arbitrario; no corresponde que se haga valer la voluntad expresada en tales contratos, de por sí carentes de validez. En tal situación corresponde aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis, CN)" (del voto del Dr. Fernández Madrid en mayoría, CNTrab. - Sala VI - 17/5/1996, "Eugeni, Hugo c/Ministerio de Salud. Instituto de Obra Social s/despido").
                        Uno posterior: "La pretensión de que existen trabajadores que por prestar servicios al Estado carecen de todo derecho a la estabilidad responde a una confusa noción de derecho público originada en tiempos en que la Administración Pública era reducida y tenía funciones estrictamente vinculadas a las tareas de gobierno. Hoy, la Administración Pública, aun entendida en sentido estricto, tiene una complejidad tal, que exige la contratación de profesionales de las más diversas especialidades, y por ello, no parece justo que esas personas queden al margen de las garantías que las leyes otorgan a otras que están en situación similar. En tal sentido corresponde afirmar que no existe una zona de incertidumbre jurídica al amparo de contratos que hacen caso omiso de las garantías constitucionales relativas a condiciones dignas de labor ... y protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis, CN)" (del voto del Dr. Vaccari en disidencia - CNTrab. - Sala V - 13/8/1996, "Scherman, Emilia c/Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social de la Nación s/despido"). Otro: "Si bien el Máximo Tribunal ha sostenido que hay que atenerse a la intención de las partes en oportunidad de la celebración de los contratos y a que de ellos debe surgir la inclusión del trabajador en el régimen de la ley de contrato de trabajo con aplicación del artículo 2º, inciso c) (Peralta Herrera, Walter y otros c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires - 2/3/1993); cuando nos encontramos con una contratación fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposición a expresos dictados de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad de las partes o por un contrato que de por sí carece de toda validez. En tal situación excepcional corresponde aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador, público o privado, un resarcimiento en supuesto de despido arbitrario" (del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría, CNTrab. - Sala VI - 10/9/1996, "Ramonet, Conrado c/ISSB, Instituto de Servicios Sociales Bancarios s/despido").
                        La Sala VII tiene dicho: "La falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley 22.140 en cuanto a la designación, tareas realizadas, y forma de egreso del trabajador, son determinantes para encasillar una relación dentro o fuera del ámbito público. La sola celebración de un contrato no convierte al empleado, por sí solo, en un empleado público, puesto que su prestación debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normal de la función o empleo público y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva. Si esto no es así, la figura adoptada para regir la relación entre las partes deviene carente de legitimidad alguna por tratarse de una contratación fraudulenta que sólo pretende marginar al dependiente de toda posibilidad de estabilidad laboral, mediante el solo trámite de recurrir a fórmulas que conllevan a la facultad de rescisión unilateral de lo convenido" (sent. 28.966 - 1/4/1997, "Juri, Juan c/Dirección General de Fabricaciones Militares s/despido"). Otro caso: "Constituye un uso abusivo y fraudulento del régimen básico de la Administración Pública la implementación de contratos que son permanentes (art. 16, L. 22140) pero están regidos por las normas previstas en un contrato “ad hoc” que priva a los agentes de todo derecho a la estabilidad. Esta forma de actuación viola la Constitución Nacional, cuyo artículo 14 bis establece la protección contra el despido arbitrario" (CNTrab. - Sala VI - 27/2/1998, "Woll, María c/Instituto Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y Trabajo y Seguridad Social s/despido").
                        La Sala II, en el caso de un abogado contratado por la empresa de ferrocarriles, dijo que: "En materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control, etc. ... Adquiere relevancia que en los contratos surge pactada una retribución pagadera en cuotas sucesivas reajustables en la medida que lo sean los sueldos del personal... colocándose a cargo del contratado la obligación de cumplimentar todas las obligaciones previsionales e impositivas como condición para percibir... estipulaciones que si bien pueden tipificar la índole de una relación no pueden constituirse en vallas que excluyan el orden público laboral. La relación entre las partes fue un contrato de trabajo en que cobra preeminencia la sujeción jurídica a la que estaba sometido el actor ... la que se plasmaba en el poder de dirección sobre el actor-abogado en el ejercicio de su profesión, extremo constitutivo de la subordinación jurídica ... pues existía la posibilidad cierta de que la empresa hiciera prevalecer su voluntad ... Por disposición expresa del contrato le estaba vedado percibir honorarios regulados judicialmente, lo que revela la diferenciación que en doctrina se puntualizara entre la locación de obra civil que pone el acento en el objeto de la prestación y el contrato de trabajo donde la nota está dada en la realización de trabajos o servicios por cuenta ajena" (Fernández Madrid: "Tratado práctico..." - T. I - pág. 543, citada en sent. 79.013 - 26/6/1996 "in re", "Pelayes, Susana c/Secretaría de Comunicaciones", del registro de esta Sala). La libertad que tenía el dependiente para realizar sus tareas conforme a su competencia, no le quita su condición de subordinado (CSJN - DT - T. 1976 - pág. 591; CNTrab. - Sala II - 11/2/1982, "in re", "Iñiguez de Federico, Rosa c/Editorial Olta SA") (CNTrab. - Sala II - 29/8/1997, "López, Jorge c/EFA s/despido").
                        En un caso reciente (al que no somos ajenos) e inédito, se dio también el supuesto de contratación de un abogado que ya venía desempeñándose en la empresa de ferrocarriles como sumariante, y es despedido e indemnizado; inmediatamente recontratado, continúa en las mismas tareas con contratos sucesivos, hasta que el empleador cesa en la renovación contractual, originando la intimación en los términos de la ley 24.013 para que se regularice la relación. Se concluye con una sentencia que admite la demanda con las indemnizaciones agravadas de la ley de empleo por falta de registración del vínculo. Con voto de la doctora Porta se dijo: "...Al encontrarse reconocida la efectiva realización de tareas por el reclamante para la demandada, incumbía a esta última probar que dicho vínculo no tenía naturaleza laboral, es decir que no había subordinación económica, jurídica ni técnica, ya que en mi criterio, el hecho de la prestación de servicios aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar la relación, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que se demuestre lo contrario (arts. 21 y 23, LCT). Cabe señalar que cualquiera sea la denominación que le den las partes, hay relación laboral cuando una de ellas, en forma personal, presta servicios o realiza actos a favor de la otra, quien tiene la facultad de dirigirla a cambio de una retribución (doct. arts. 21, 22 y 23, LCT; en igual sentido SD 73.378 del 26/2/1997, en autos García, Jorge Omar c/Pascual Helios SRL y otros s/despido, del registro de esta Sala). Los contratos que obran a fojas 33 dan cuenta de que la accionada asignó al actor como retribución una suma fija, haciéndola efectiva en cuotas mensuales y consecutivas y se obligó a que las cuotas serían reajustadas en la misma proporción en que se lo hiciera con los sueldos del personal de la empresa; que no tendrá derecho a percibir honorarios regulados judicialmente a cargo de la accionada, como así tampoco, cuando la condenada en costas resulte la contraria y no pudiera percibirlos por insolvencia y/u otro motivo de la otra parte, no le asistiría derecho a reclamarlos a la demandada; que el actor no tenía derecho a ninguna compensación, salvo en lo referente al pago de los viáticos o gastos de movilidad, cuando por razones de su tarea debiera ausentarse del lugar de trabajo que se le asignara. A la luz de estos elementos de juicio, concluyo que entre los litigantes existió una relación regida por la ley de contrato de trabajo (arts. 4º, 21, 22 y concs., LCT). Entiendo que no afecta esta conclusión la circunstancia de que el reclamante percibiera honorarios, pues considero que más allá de la denominación asignada a la retribución, ello no le quita carácter remuneratorio, ya que el salario es la retribución del trabajador dependiente y constituye la ventaja patrimonial (o ganancia) que recibe como contraprestación del trabajo subordinado, por lo que tienen dicho carácter todas aquellas sumas de dinero que lo beneficien incorporándose a su patrimonio (en igual sentido, sent. 77.912 del 27/11/1996, en autos Thompson, Carlos c/EFA si despido, del registro de esta Sala). Tampoco es relevante la falta de exclusividad, pues ésta no es una nota típica del contrato de trabajo y mucho menos en una profesión liberal, si no se la convino. Por ello, si el accionante se desempeñó para la demandada como abogado en la sección sumarios administrativos y contemporáneamente, tenía causas propias, ello no impide considerar que entre las partes existió una relación de trabajo (en sentido análogo, CNTrab entre las partes existió una relación de trabajo (en sentido análogo, CNTrab. - Sala I - 11/9/1992, autos Alconada, Julio c/Kanmar SS s/despido)" (CNTrab. - Sala III - 24/3/2000, "Leyes, Luis c/EFA s/despido").
                                   En el sentido expresado,  Horacio De la Fuente describe la ocurrencia de este mismo fenómeno en el ámbito nacional en similares términos: "la Administración gozó de gran autonomía a la hora de celebrar dichas contrataciones “ad hoc”, y en la práctica lo hizo de un modo completamente discrecional. Se constituyó así en algo normal que los sucesivos gobiernos contrataran personal para que cumplieran tareas no extras o transitorias sino permanentes, iguales a las que cumplían los empleados de planta permanente, a través de contratos a plazo que se renovaban continuamente por varios años, hasta el momento que la Administración, a su solo arbitrio, decidiese extinguir la relación, sin derecho del personal cesante a pedir su reincorporación ni recibir ninguna indemnización. Esta modalidad operativa constituía un verdadero fraude, ya que a través del recurso a las contrataciones “ad-hoc” se evitaba que el agente incorporado adquiriera la estabilidad a que tenía derecho en razón de que cumplía tareas propias del personal permanente, colocándolo en una situación de total inestabilidad. Y como la Administración al contratar actuaba en virtud de facultades discrecionales y no regladas, de hecho tampoco existió ningún control judicial, lo que facilitó que se cometieran numerosos abusos y arbitrariedades" (autor cit.: "Estabilidad del empleado público. Situación del personal contratado", T.2001-D-918). Tal como destaca el propio autor citado y siguiendo la doctrina del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro en el caso “Betancur, Gabriela Isabel c/ Municipalidad de Allen (concejo Deliberante) s/ Reclamo s/ Inaplicabilidad de la Ley, N. 22020/07, y siempre en el ámbito nacional, la situación de fraude para evitar que se considere empleados permanentes a quienes realmente lo son continuó aun con posterioridad al dictado de la ley 22.140, que consagró un nuevo estatuto de la función pública en el que se introdujeron sustanciales reformas en lo que se refiere a la situación del personal contratado, al pasar de un sistema discrecional de reclutamiento a otro reglado (arts. 13 y 14).  Frente a diversas modalidades de contratación que la Administración puede emplear en estados de emergencia como los que han regido desde 1989 a la fecha, es posible que algunas respondan a cargos, categorías o situaciones de naturaleza política, supuestos en los que la regla de estabilidad no puede aplicarse.
                        También deben distinguirse estas ocupaciones políticas, cualquiera sea su denominación o forma de retribución, del grueso de empleados y funcionarios que ocupan cargos, desempeñan categorías o cumplen misiones de acuerdo con un reglamento único o con estatutos especiales, con o sin negociación colectiva.
                        La sujeción a formas modernas de contratación (contratos de locación de servicios o de medios, becas, pasantías, régimen del voluntariado, etc.) no puede confundirse con el empleo público sino, más bien, diferenciarse. El principio de igualdad de trato y demás derechos consagrados en los arts. 16 y 14 bis C. N. y 30 C.P.,  deben ser efectivos conforme a las leyes que los reglamenten, pero jamás desconocidos o menoscabados. Cuando el empleo público degenera en formas incompatibles con la  dignidad del trabajador y del trabajo humano como derecho y deber, corresponde así declararlo para normalizar lo irregular e injusto, lo ilegal e inconstitucional.
                        En tal sentido, tenemos algunos pronunciamientos específicos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en  materia de empleados públicos contratados. En particular, cabe destacar que en el precedente “Rieffolo Basilotta” de 1987 (Fallos 310:195), la Corte resolvió el reclamo de un empleado de la D.G.I. que había trabajado primero como contratado y luego como transitorio, cumpliendo tareas en total por dos años y medio. Si bien se rechazó la demanda, el dictamen del Procurador General, que la Corte hizo suyo, puso el acento en la mayor o menor extensión del período en que el agente revistió en condiciones de inestabilidad como pauta relevante para decidir. En ese orden de ideas expresó: “Por otra parte, señalé como uno de los datos fácticos a tener en cuenta el tiempo durante el cual el actor trabajó en el organismo, el que de ningún modo me parece asaz prolongado como para hacer suponer un desvío de poder en la autoridad administrativa, que tienda a mantener al agente en una prolongadísima situación de inestabilidad mientras ejerce funciones administrativas comunes, burlando así la garantía contenida en el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional, reglamentada por el Régimen de la ley 22.140, en sus arts. 10, 15, 16 y concordantes”. 
                        Por tanto, deben considerarse los precedentes referidos a relaciones que, no obstante corresponder al sector público, se hallaban regidas por la LCT, en los que la posibilidad de recurrir a la indemnización del art. 245 de la LCT  (habría que hacer ahora la salvedad que emerge de la doctrina de la Corte en “MADORRÁN” para los casos en que ésta resulte aplicable) funcionó como una “válula de escape” para solucionar el problema de los contratados. En este grupo, deben indicarse los precedentes “Zacarías” (05/03/87, Fallos 310:464), “Bolardi” (27/12/88, Fallos 311:2799) y, más recientemente, “Santípolo” (sent. del 16.12.08) para entes autárquicos, y “Deutsch” (04/09/84, Fallos 306:1236) para la Municipalidad de Buenos Aires. Precisamente, en esta última el alto Tribunal sostuvo que la sola circunstancia de que en la redacción de los contratos no se haya manifestado, en forma expresa, la sujeción del convenio al ámbito laboral no significa, necesariamente, que deban aplicarse las normas de derecho público.  Tal doctrina fue reiterada en "Zacarías" (ya cit.), donde la Corte expresó que la celebración de un contrato “ad hoc” no convierte por ese solo hecho al empleado en un empleado público, puesto que su prestación debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normal de la función o empleo público y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva. Allí agregó que la suscripción de contratos con el Estado en ciertas condiciones, así como la creación de determinada relación con subordinación técnica, jurídica y económica, pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo.  Finalmente, en la causa “Bolardi”  la Corte confirmó un fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había hecho lugar a la demanda, en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, a quien había sido contratado por más de veinte años. En esa ocasión, la Corte sostuvo: “No obstante el “nomen juris” utilizado…, no pueden caber dudas de que la conducta de la demandada demostró una realidad material que no sólo no se compadece con lo que ahora manifiesta en el pleito, sino aun con los requerimientos que su propia reglamentación le impone en relación al carácter excepcional y extraordinario que debe guiar la contratación del personal no permanente, que justifica la contratación únicamente para necesidades imposibles de cubrir con los procedimientos normales”. Y más adelante afirma: “no parece admisible que sea la propia administración quien invoque prerrogativas que la ley le ha otorgado con carácter excepcional, cuando con anterioridad y a pesar de contar con servicios jurídicos de asesoramiento permanente, recurrió a sistemas de contratación no compatibles con su propia reglamentación”.
                        Así aparece la necesidad de construir una fórmula de resarcimiento de acuerdo con las circunstancias del caso y, en ese marco, surge entonces la alternativa de recurrir a la aplicación de las pautas de la LCT, para evitar la notoria injusticia que supone un resultado que, en definitiva, prive al agente contratado del empleo y del derecho a una indemnización, es decir, lo deje desprovisto de toda tutela frente al despido arbitrario.  Si bien esa opción fue desestimada por la CSJN in re “Leroux de Emede, Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (del 30-4-91), en la que declaró la exclusión de tales trabajadores de los beneficios de la LCT, el debate sigue siendo álgido, tal como lo demuestran las dispares soluciones que han dado a la cuestión las distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo e incluso algunos pronunciamientos de los Superiores Tribunales y Cortes de provincia. Así, por caso, la Sala 8ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala 8ª, "Marangone, Cristina c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A. y otro", 18/04/08, La Ley Online) decidió recurrir a la aplicación analógica del art. 11 de la ley 25164 (norma de derecho administrativo) que prevé una tarifa indemnizatoria equivalente al art. 245 de la LCT, es decir, un mes de salario por cada año de servicio o fracción mayor a tres meses; mientras que, en una situación similar, si bien la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba sostuvo que no correspondía aplicar supletoriamente la LCT para supuestos no previstos en el CCT, la minoría entendió que debían utilizarse los parámetros o estándares de cálculo de la ley provincial 9249 que estableció una reparación para el caso de extinción de la relación de empleo público de los contratados equivalente a la pauta dada en el art. 247 de la LCT, esto es, medio mes de sueldo por cada año de servicio o fracción superior a los tres meses ("Soto, Bernardo N. c. Dirección Provincial de Vialidad y/u otro", 24/10/06, LLC 2007 mayo, 384). Por su parte, la Sala 3ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (sentencia del 22/08/05, in re "González Carrasco, Eliana V. c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y otro", TySS 2005-760) declaró que no correspondía aplicar la doctrina sentada por la CSJN en la causa "Leroux de Emede" (antes citada) pues no resultaba admisible negar toda protección al trabajador contratado irregularmente (se trataba de quien había sido contratado como personal de maestranza y cuya relación había durado ocho años), y afirmó: "Ya sea dentro del régimen legal del empleo público o  de la Ley de Contrato de Trabajo, le asiste, en el peor de los casos, el derecho constitucional de protección contra el despido arbitrario, puesto que la irregular contratación lo privó de ingresar a la carrera administrativa y de adquirir la estabilidad que para tal ámbito rige" (véase también la completa reseña jurisprudencial contenida en el artículo de doctrina de Juan Carlos Fernández Madrid: "El empleo público y la aplicación de la ley de contrato de trabajo en ese ámbito: Estado actual de la cuestión", publicado en Doctrina Laboral y Previsional, Errepar, Nº 282, febrero 2009, págs. 119 y sgtes.). En resumen, no puede cohonestarse el fraude a la ley que significa incorporar un agente a través de la figura del personal contratado y mantenerlo en esa situación de precariedad cuando el objeto laboral (tareas administrativas) y el extenso lapso temporal de la vinculación más de una década (catorce años) no se condicen con la transitoriedad propia del género. Tampoco puede, en esa situación, compartirse una interpretación que, so pretexto de estricto apego a la ley, conduzca a un resultado que consagre una desprotección total del trabajador; esa circunstancia de notoria injusticia pudo y debió evitarse mediante el "concurso", con cuya omisión la Administración lesionó derechos fundamentales al frustrar la posibilidad de que la actora, o cualquier otro aspirante, tuviera la chance de acceder al cargo y adquirir la estabilidad que constitucionalmente le corresponde a todo agente público (art. 30 de la Const. Prov., 14 bis y 16 de la Const. Nac.). En ese contexto, debe buscarse una interpretación del orden normativo que permita, al menos, hacer efectiva la mínima protección frente al despido arbitrario (art. 14 bis de la Const. Nac.), pues otra solución supondría una completa dilución de aquellas garantías constitucionales (véase David Duarte: "La elusión de la estabilidad del empleado público", La Ley del 28.05.09, pág. 5).
                         En ese cuadro de situación, no parece desacertada la construcción jurídica de recurrir al estándar de cálculo que con bases suficientemente sólidas aportan los arts. 232 y 245 de la LCT, pues, tratándose de servicios personales dependientes, deben respetarse sus derechos y garantías mínimos (art. 14 bis de la C.N.), sin que puedan alterarse sus contenidos (art. 28 id.), sea que la administración utilice figuras del derecho público o del derecho privado, habida cuenta de que, de todos modos, el contenido de los derechos los da la Constitución (doctr. fallo "VIZZOTI").
                        En el contexto de las pretensiones deducidas por las partes, esa solución es -a nuestro juicio- la que mejor se adecua a la regla de interpretación reclamada en el fallo "MADORRAN", donde, citando expresamente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, así como sus precedentes "Aquino" y "Milone", la Corte expresó: "El decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos..., sumado al principio “pro homine”, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales" (Considerando 8º).   Entonces, a la luz del referido principio “pro homine”, debe darse preeminencia a la hermenéutica que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, en razón además, y en última instancia, de un imperativo de justicia”.
                        Naturalmente que el obrar abusivo o fraudulento de la Administración no puede tener cabida ni encontrar justificación en la norma contenida en los arts. 14 bis, 16 de la C. N. y 30 de la C. P. Mza., que admite la posibilidad de que quienes  hayan sido contratados según las modalidades del art. 15 inc. d de la Ley 5.892,  puedan ser removidos en cualquier tiempo sin derecho a reclamo alguno. Dicha norma persigue fines nobles, tales como el de garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos públicos, la sujeción de la actuación de los involucrados a la ética pública y la publicidad de los actos de gobierno. No puede entonces ser invocada por quien incurre en un fraude al extender una contratación precaria por un plazo que excede el límite de lo razonable y cubre así sus requerimientos permanentes, exactamente igual que lo hace con personal estable.
                        Tampoco puede admitirse la invocación de la llamada doctrina de los actos propios, en función de la cual se postula que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas impedirían a la actora reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo. En tal sentido interesa destacar, en primer término, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual integración, ha hecho expresa excepción a dicha doctrina en un caso en el que se cuestionaba la posibilidad de que quien había seguido el trámite previsto por la LRT para obtener la indemnización por incapacidad permanente que ésta le reconoce y, aun, había percibido el importe correspondiente, pudiera luego cuestionar de inconstitucional la norma contenida en dicho régimen legal (artículo 39.1) que exime de responsabilidad civil al empleador. Fundó su decisión en la inteligencia de que ninguna interdependencia ni solidaridad inexcusable mediaba entre los preceptos de los que se había valido el actor para obtener de la aseguradora lo que le era debido por ésta y el Artículo 39.1 que exime de responsabilidad civil al empleador (in re: "Llosco", del 12.06.07, Fallos 330:2696).
                        En similares términos, tampoco parece posible admitir que existe la mentada "interdependencia" entre el hecho de suscribir un contrato a término y notificarse de sus sucesivas prórrogas por un lado, y la posibilidad de demandar con fundamento en la cláusula constitucional que otorga protección frente al despido arbitrario por el otro, máxime teniendo en cuenta la finalidad expresada en el Preámbulo de nuestra Constitución Provincial, en el sentido de "garantizar el ejercicio universal de los Derechos Humanos sin discriminaciones, en un marco de ética solidaria, para afianzar el goce de la libertad y la justicia social...".
                        Pero, aun más concretamente, merece destacarse el voto que la actual Ministro de la CSJN, doctora Elena Highton de Nolasco, emitió cuando todavía era juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: “Resulta a mi entender palmario  que en principio, no se puede aplicar la doctrina de los propios actos a un trabajador al que se lo somete a un régimen jurídico, por el sólo hecho de no haber cuestionado desde el origen el sistema... Es decir, si bien en lugar de ingresar por nombramiento, el actor comenzó sus tareas bajo contrato, se trata de un contrato que se suscribe por adhesión, absolutamente ajeno a la autonomía de la voluntad del operario”. Y continúa diciendo: “Aun cuando no sea estrictamente aplicable al caso la normativa sobre contrato de trabajo, hay ciertos principios generales (legales y constitucionales) que no pueden ser obviados, menos por el Estado que debe garantizarlos. Ciertamente el orden público laboral obtiene normas imperativas e impide determinados actos o conductas, restándoles validez, o establece situaciones que pueden ser solamente alteradas en beneficio del trabajador... La jurisprudencia ha dicho que la finalidad del orden público es la de corregir abusos de derecho y evitar injusticias en la organización social, y que para ello se establecen normas de aplicación obligatoria e independientes de la voluntad de las partes, a la cual incluso sustituyen... No puede meramente predicarse la igualdad ante la ley como un mero formalismo, sino que debe lograrse un equilibrio diferente para que ésta sea una realidad ejercitable. Es decir que cuando se trata de una relación empleado-empleador hay límites a la autonomía de la voluntad, dispuestos en miras del interés general. De ahí que existan derechos irrenunciables, lo cual impide que el empleador fije las condiciones de trabajo aprovechando la desigualdad económica y cultural que existe con el trabajador”. Finalmente, indica: “Es de toda evidencia que no puede pasarse por alto que no se trata… de una relación contractual privada sino de derecho administrativo. Mas, si el Estado no puede permanecer indiferente ante la renuncia de derechos que ha reconocido expresamente a favor de los  trabajadores, teniendo en cuenta circunstancias de carácter social y económico, ni la naturaleza imperativa del derecho laboral que lo distingue del privado, ... tampoco pueden obviarse todos los principios por ser el Estado el contratante, ni puede incurrirse en fraude laboral a través de la evasión de disposiciones básicas” (CNACiv., Sala F, in re: “Bonino, Gabriel J. y otros c. M.C.B.A.”, 09/3/2001, L.L. 2001-E,129).
                        Al respecto tengo presente las recomendaciones de la OIT, al respecto dirigidas a los magistrados del trabajo, cuando dice: “Las magistraturas del trabajo suelen ser corresponsables, junta a instituciones especializadas en las áreas de los derechos humanos y la igualdad, de la  supervisión y la ejecución de las leyes a favor de la igualdad en el trabajo y en contra de la discriminación. En los Tribunales no sólo se ven casos individuales, sino que, además, se determina si se ha cometido o un  acto discriminatorio y se decide acerca de las consecuencias jurídicas correspondientes. Mediante la jurisprudencia, las magistraturas pueden asimismo reforzar y procurar el desarrollo ulterior de la legislación nacional… siempre considerando que la falta de igualdad y la  discriminación en el lugar de trabajo, constituyen una violación de un derecho humano que malgasta el talento humano, con efectos perjudiciales sobre la productividad y el crecimiento económico y genera desigualdades socioeconómicas que socaban la cohesión social y la solidaridad. Puede actuar como freno, para reducir la pobreza. El convenio sobre igualdad de remuneración N. 100 (1.951) y el Convenio sobre discriminación N. 111 (1.958) reflejan el compromiso con la lucha contra la discriminación y el fomento de la igualdad de trato y oportunidades en el lugar de trabajo” (Revista “Trabajo”, La revista de la OIT, “La igualdad en el trabajo”, N. 59, Abril 2007, p. 7 y 13).
                                   Por tanto en el presente encuadramiento legal, no compartiendo la opinión de la parte demandada en cuanto hace a la figura jurídica aplicable, ya que como bien y expresamente lo reza el texto del art. 15 de la Ley 5.892, dicha norma, admite las modalidades destacadas en los incisos A, B, C y D de dicho artículo, fundadas en la apreciación razonable de las circunstancias”.
                        En el caso que nos ocupa y por los fundamentos expresados, no existe ni por asomo “razonables circunstancias que permitan” apreciar la justificación de aplicar al caso concreto que nos ocupa, modalidades flexibles de la Ley 24.013, ya que las tareas y el tiempo de prestación de servicios del actor (14 años), no encuadra ni en las tareas ni en el propio espíritu de las modalidades promovidas de la Ley 24.013.
                        Sin embargo,  en el caso que nos ocupa, no estamos en presencia de un trabajador que fue despedido o bien que no se le renovara el contrato correspondiente, sino que estamos ante un trabajador que de por sí, se colocó en situación de despido indirecto.
                        Desde ésta perspectiva, el enfoque jurídico del planteo efectuado por la actora, no encuadra, en los fundamentos expresados con anterioridad y a los que adhiero desde mis más profundas convicciones.
                        No estamos frente a un trabajador que se quedó sin trabajo, sino a uno que voluntariamente decidió colocarse en situación de despido indirecto, mecanismo regulado por la ley de contrato de trabajo. De tal modo que en la perspectiva de análisis y el extenso tratamiento de los fundamentos tutelares del trabajador que he efectuado, no es que se habilita la aplicación de la LCT a los trabajadores  de la administración pública a los “que se le baja el contrato”, sino que en mérito al art. 14 bis C.N., Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos expresados, se utiliza un parámetro indemnizatorio, que en la generalidad de los casos coincide con el régimen indemnizatorio del art. 245 LCT por ser el más común y habitual a utilizar como mecanismo indemnizatorio frente al despido, pero que como hemos visto, también se recurre a otros mecanismos. Insisto en  que el fundamento no es abrir la aplicación de la LCT a la administración pública de un modo indiscriminado, sino de utilizar alguna forma tutelar, a los efectos de no dejar indemne al trabajador, que se queda sin su “contrato” en el marco de los fundamentos jurídicos apuntados.
                        En el caso que nos ocupa, no es distinto el enfoque, ya que la parte actora al interponer la demanda, si bien no lo dice expresamente, solicita la indemnización de la Ley 23.551, aunque para su cálculo, se remite a los parámetros de la L.C.T.. Es decir que no peticiona los efectos tutelares de los arts. 47 y 52, en función de la reinstalación en el cargo o la defensa de la libertad sindical en general. Es claro que la normativa que regula las asociaciones profesionales, no refiere parámetros expresos de una indemnización autónoma, sino que, en el marco tutelar de la libertad sindical que confieren los arts. 47 y 52 del mencionado cuerpo, habilita al trabajador de la  actividad privada, a  solicitar, en el  caso que no  se haya hecho lugar al procedimiento sumarísimo de desafectación de la tutela sindical  o no se lo haya interpuesto por parte de la patronal, a solicitar en el caso del despido, la reincorporación a su empleo, con lo que nos encontramos con el único caso de estabilidad absoluta de la actividad privada o bien a solicitar la indemnización con la agravación correspondiente.
                        Entonces el régimen indemnizatorio, tendrá relación directa con el régimen laboral al que está sujeto el trabajador tutelado. En el caso del sector privado, en general, será el indemnizatorio general de la LCT o los estatutos correspondientes.
                        En  el sector público, se recurre a los parámetros apuntados, a los efectos de no dejar indemne la situación de trabajador, pero dentro del marco tutelar del art. 14 bis, de los Tratados Internacionales y Convenios de la O.I.T., tal como hemos visto. Pero de los antecedentes mencionados, insistiendo que son casos en los que al trabajador “no se le renueva el contrato”, no es que se habilite el régimen de la LCT a los efectos indemnizatorios, sino que se recurre a tales parámetros, por ser los más corrientes, a los efectos de no incursionar en la indemnidad del perjuicio sufrido por el trabajador.
                        3- DECRETO 1.425/06 y DECRETO 1.827/00: Como complemento        del tratamiento del marco legal aplicable al caso que nos ocupa, debemos destacar que fue publicado en el B.O de Mendoza, fecha 13 de Setiembre de 2000, el Decreto 1.827, que  está refrendado por el Gobernador Roberto Iglesias y el Ministro Juan Carlos Jaliff. El mismo está refrendando Acuerdos paritarios y dispone: “Que más allá de las dudas que genera el contenido y aplicación de los acuerdos paritarios, contenidos en el Acta 12 y si estos temas están dentro o fuera de las facultades de negociación colectiva o, si excede el marco de la Ley 5.892, el Poder Ejecutivo tiene que instrumentar los convenios paritarios. Que por otra parte, la aplicación concreta de la transferencia del personal contratado temporario a planta permanente, deberá ser ejecutada e instrumentada oportunamente por el Departamento Ejecutivo Municipal de la jurisdicción que corresponda. Y en el art. 2 de la parte Resolutiva dispone: “Transferir de la Planta de Contratados Temporarios comprendidos en la Ley 5.892, a Planta Permanente, los agentes municipales en relación de dependencia con contratos vigentes a la fecha de la presente  Acta… Se instrumentará por Decreto o Resolución del Departamento ejecutivo Municipal e incorporará en las partidas correspondientes del presupuesto Municipal”.
                        Posteriormente  fue sancionado el Decreto 1.425/06, dictado por la demandada, en cumplimiento de las Directivas establecidas en el Decreto 1.827 del gobierno Provincial, antes descripto.
                        Por lo que se determinó la transferencia a planta permanente de los trabajadores temporarios contratados   a la fecha del Acta N. 12 de fecha 2/11/99 y que hubieran permanecido en tal situación por más de dos años de antigüedad, con prestaciones discontinuas de servicios, sea por renovación de contratos o por prórroga de los mismos, que alcancen igual plazo.
                        Por tanto el actor, al momento de extinguir el vínculo, no se encontraba encuadrado legalmente como trabajador temporario sino permanente.
                        En conclusión, considerando ésta situación asociada a que el trabajador no fue despedido, ni le fue rescindido o no renovado su contrato, es que la vía correcta hubiera sido la del contencioso administrativo, ya que nace la relación de un  contrato administrativo y siendo la acción el poder dirigido a la tutela de un interés, toma a la naturaleza de éste (SCJM, LS 143: 432; 263:119).
                        En definitiva concluyo en mérito a los fundamentos expresados, que no es la correcta, la vía utilizada por el actor, en éste caso concreto y sin perjuicio de los fundamentos tutelares del trabajador antes desarrollados y el mayor respeto que me merecen los novedosos planteamientos jurídicos efectuados por los letrados de la parte actora, que sin duda, contribuyen a enriquecer el espectro jurídico y el ámbito de la justicia laboral en general, más allá de no compartirlos en  éste caso concreto.
5- RESTO LAS PRUEBAS: Las demás pruebas arrimadas al proceso, no invocadas en la presente, no conmueven las conclusiones aquí arribadas.
Por lo tanto, y más allá de lo opinable que  pueda resultar el Derecho aplicable y la valoración de la prueba vinculada al caso que nos ocupa, tenemos presente que: "Contra la sentencia que desestima las pretensiones de los actores de pago de doble indemnización por despido, no cabe recurso de casación, si los fundamentos en que apoya el fallo la Cámara del Trabajo, se refieren a cuestiones de hecho y prueba, materia sobre la cual tiene soberana apreciación. Expte. 19.538, "Panello, Carlos H., Exequiel Casetti y ot. En j.: Panello Humberto y ots. Petersen, Thiele y Cruz SA p/ indemnización p/ despido- Inconst.-Casación. Fecha 14-03-1955. ubicación LS 058 - fs. 043. Magistrados:  SUAREZ BOULIN-SAA-BUTTERFIELD. Tribunal:  SUPREMA CORTE DE JUSTICIA.
Más recientemente, la S.C.J.M ha dicho: "El sistema de apreciación libre al que se denomina "sana crítica", reserva al arbitrio  judicial la determinación de la eficacia de la prueba en cada caso concreto, por lo que el juzgador valora las pruebas libremente en su eficacia, con el único límite que su  juicio sea razonable. El es el soberano en la selección y valoración del material probatorio".  Expte. 88.799, "Fundación Santa María en j.: 36.064 "Vázquez R. A. c/ Fundación Santa María p/ diferencias salariales. Fecha 16/08/2007. Ubicación LS 380, fs. 131. Magistrados:  LLORENTE-SALVINI-BÖHM. Tribunal:  SUPREMA CORTE DE JUSTICIA.
                        Consecuentemente con lo expresado, corresponde no hacer lugar a la demanda instaurada por el  actor, Sr. ALBERTO RICARDO GONZÁLEZ, en contra de la demandada MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA, por los rubros reclamados y detallados en ésta Segunda Cuestión, ahí discriminados en el presente decisorio, a los que me remito “brevitatis causae”.- ASÍ VOTO.
                        A LA SEGUNDA  CUESTION LA DRA ANA MARIA SALAS, EN VOTO AMPLIATORIO   DIJO:

            Comparto la solución dada por el prestigioso  colega que precede la votación,  Dr. Gustavo Estrella Penesi, del que debo destacar el mérito y profundo estudio llevado a cabo  en su fundado fallo.

            Sin perjuicio de ello entiendo que el “factum” especial de la causa amerita realizar dos grandes precisiones en función a la  forma en que ha quedado trabada la litis: 1- referida al objeto de la acción y 2- referida al régimen jurídico aplicable al trabajo que unió al actor con la demandada.
            Respecto del objeto de la controversia tramitada en autos verifico que en forma confusa el actor hace referencia a la existencia de una persecución gremial sin que haya ejercido la acción de amparo pertinente; hace referencia a la existencia de una práctica desleal por parte de la Municipalidad demandada, en virtud de la cual sostiene la competencia del fuero laboral y termina reclamando la indemnización por despido, donde incluye la establecida por la ley 23551 y el pago de las horas extras que dice haber laborado y pretende que el caso sea resuelto por aplicación de las disposiciones de la LCT.
            En definitiva el objeto de la litis no es la reinstalación prevista en el art. 52 de la ley 23551 donde no se distingue entre empleados públicos y dependientes privados ya que el marco jurídico y teórico que lo conforma es específico del derecho colectivo y por ello la ley de asociaciones somete el conocimiento de las acciones previstas en los arts. 52 y 47 a los jueces con competencia en lo laboral en resguardo de la función que desempeña el dirigente y no conforme el sector al que pertenece. Tampoco se discute la existencia de una práctica desleal en los términos del art. 53 y 63 inc. a) de la ley 23551. El debate se instala en la  procedencia o legalidad del despido indirecto en que el actor se colocó con fundamento en la práctica desleal y persecución gremial que dice haber sufrido, y del pago de las indemnizaciones y horas extras reclamadas por aplicación de la LCT.
Esto nos lleva a la necesidad de determinar cuál es el  régimen jurídico aplicable al caso y aquí la cuestión a determinar es si la relación entre el Sr. González y la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza  se rige por el Derecho Privado o por el Derecho Público.
            El actor con fundamento en la ley 5892 (art. 15 donde se habilita la contratación de agentes de la administración municipal mediante la utilización “modalidades flexibles” por aplicación de la ley 24013) afirma que el régimen legal que le resulta aplicable es el de  LCT; pero de las constancias de autos surge que el actor es un empleado público regido por el Derecho Público.
            Y esto es importante destacar para diferenciar la situación jurídica en la que se encontró encuadrado el actor de aquellos casos donde la relación con el Estado (provincial o municipal) se entabla en virtud de un contrato de locación de servicios o de obra, conforme las disposiciones del Código Civil, dando lugar a los llamados “empleados contratados”, donde podría tener cabida los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados por respetado  juez preopinante. 
           Cabe destacar que en el ámbito del Derecho Administrativo con la expresión “empleado contratado” se hace referencia a la persona que figura en los cuadros de la Administración Pública merced a un contrato distinto -contrato ad hoc- del que rige a la generalidad de los funcionarios o empleados públicos.
Pero en estos casos el  contrato celebrado es administrativo strictu sensu y la prestación a cargo del cocontratante corresponde a actividades comprendidas en el régimen de la función o del empleo público, el administrado contratante adquiere la calidad de funcionario o empleado público (Conf. Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs. As., Ed. A. Perrot, 1970, T. III-B-88 n 865 y 866; con la aclaración terminológica Gentile, Jorge H., “Los contratados: otro fraude a la estabilidad del empleado público”, ED 188-923; Siseles, Osvaldo, “Empleo público y personal contratado”, TSS 1978-167: Gordillo, Agustín, “Derecho Administrativo de la Economía”, Bs. As., ed. Macchi, 1967, pág. 117; Bielsa, Rafael, “La función pública”, Bs. As., Depalma, 1960, pág. 158).
En el supuesto de autos el actor ha sido incorporado en la planta de personal del municipio luego de su reingreso en fecha 18-12-92, mediante Decreto 1611/92, con una situación de revista encuadrada como “personal contratado”, categorpía “D”, (6) , del Agrupamiento Administrativo,  Enfermero, dependiente de la Secretaría de Acción Social, con prestación de funciones en la Dirección de Servicios Públicos. Luego el día 01-12-06, por Decreto 1425/06 es designado en la categoría “D” (6) donde revistó hasta la extinción del contrato de empleo público dispuesto por el mismo agente. (ver certificación de fs. 278)
            De lo expuesto surge: 1- que cuando el actor ingresa al municipio  se encontraba vigente la ley 5892 (B.O. 14/10/92); 2- su ingreso es en la categoría de contratado y 3- luego es designado en la categoría de revista.
 Es decir que en un principio el actor revistó como personal no permanente del muncipio demandado.
La incorporación de personal no permanente está legitimada en aquellos casos en que es preciso cubrir puestos de labor con carácter temporario o eventual (por ej., licencias, picos de trabajo, tareas de asesoramiento, etc.) y que, por razones presupuestarias, entre otras, no pueden ser adjudicados a agentes estables (Conf. Navarro, Marcelo J. “La situación del personal contratado ad hoc en el sector público”, DT XLVIII-B-1251).
El personal que tiene relación de dependencia con el estado provincial o municipal, reviste como personal permanente y no permanente. A su vez, el no permanente es: de gabinete (funcionarios sin estabilidad) o temporarios o eventuales.
Personal temporario es aquel que se emplea exclusivamente para la realización o ejecución de trabajos y/u obras de carácter temporario, estacional o eventual, que por su naturaleza o transitoriedad no pueden ser realizadas por personal permanente.
Esta clasificación comprende al personal que, desempeñando las funciones puntualizadas en el párrafo precedente y cualquiera sea la forma de instrumentar la relación laboral, reviste como personal eventual contratado (mensualizado, jornalizado, destajista o reemplazantes).
En el sentido indicado la Suprema Corte de la Provincia ha afirmado que el personal que tiene relación de dependencia con el estado provincial o municipal, reviste como personal permanente y no permanente; dentro de esta última categoría encontramos al personal temporario o eventual,  cualquiera sea la forma de instrumentar la relación laboral, toda vez que para designar a un agente del estado siempre se requiere de un acto administrativo (SCJMza. LS 181-386).
De acuerdo con lo expuesto “las relaciones de derecho entre el estado y el empleado público no nacen de un contrato civil de locación de servicios ni de un contrato de trabajo regido por la LCT, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual inviste al empleado nombrado, que acepte la designación de la función pública reglamentada por leyes, decretos y resoluciones del superior que establecen sus deberes, atribuciones y deberes, y que en su conjunto constituyen el Derecho Administrativo que le es aplicable” (SCJMza. LS 52-420).
Pero debe admitirse que en la práctica, de modo reiterado, los organismos estatales incorporan personal mediante la celebración de contratos ad hoc que luego renuevan sucesivamente (Conf. Correa, Oscar A., “Empleo público y contrato ad hoc”, DT XLIX-A 1989, pág. 786; E.F.G., “Desprotección de los contratados de la administración nacional”, DT 1975-552; Goldenberg, Carlos A., “Límite jurídico del contrato de empleo público temporario en el ámbito de la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires”, LL 1995-C-1007)
Esta práctica que ha adquirido caracteres patológicos en nuestro país se ha instaurado con fines no funcionales ni legales violando la finalidad perseguida por el legislador. No caben dudas que el legislador no ha querido consagrar estas figuras como medio normal de contratación en el ámbito de la administración pública, pues con ellas se podría llegar a burlar la garantía de la estabilidad en el empleado público (SCJMza. LS 254-391).
          En el supuesto de autos el actor fue designado como personal contratado, modalidad habilitada por el art. 4 de la ley 5892 (12-08-92) cuando las circunstancias específicas de la prestación lo justificara razonablemente.
            Esa ley en su art. 15, si bien se adhiere al principio de establidad del empleo, admite diversas modalidades de empleo. Ahora bien, de las constancias de autos no surge que al momento en que el actor dispuso la extinción de la relación de empleo se encontrara contratado bajo una de estas modalidades y menos que ello implique la aplicación de la LCT, como el mismo afirma. 
             Por el contrario, en el sub lite, se encuentra acreditado que el actor revistaba en la categoría “D” (ver recibos de fs. 121/142) y que mediante Decreto 1425/06 es designado en la categoría “D” (6) “Enfermero”. Cabe descacar que la categoría “D” no hace referencia al inc “D” del art. 15 de la ley 5892 como equívocamente alegan las partes. El art. 15, ind “D” regula una “modalidad” contractual no una “categoría” escalafonaria. La categoría “D” que consta en los recibos surge por aplicación del art. 8 de la citada ley.
             Entonces no cabe duda, que nos encontramos frente a un contrato de derecho público y por lo tanto regido por el Derecho Administrativo, por lo que cualquier reclamo a su respecto debió encauzarse por la vía administrativa
Es que  “…las personas que cumplen servicios para la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, están ubicadas en el ámbito específico del Derecho Administrativo, aún cuando no se les otorgue el carácter de agentes dentro del escalafón, ya que toda contratación ad hoc, sin decisión expresa que ubique al contratante en el ámbito específico del Derecho del Trabajo por parte del ente público interviniente, impone al contrato que suscriban la calificación jurídica de acto administrativo” (CNTA, sala V, 16-9-86, T. S. S. 1986-1012). La eventual aplicabilidad a agentes públicos de la normativa de la LCT -por acto expreso de inclusión o por convención colectiva- no modifica el carácter público de la relación ni su encuadre en el Derecho Administrativo (CNAT, sala VI, 13-4-94, T. S. S. 1995-47) (Conf. Rubio, Valentín, “Régimen legal del contrato de trabajo ley 20.744", Colección Leyes Anotadas,  Rubinzal Culzoni Editores, pag. 14/15).
La Suprema Corte Provincial ha tenido oportunidad de expedirse en el sentido de que “la propia ley de contrato de trabajo establece la inaplicabilidad de sus disposiciones a los dependientes de la Administración Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo” (SCJMza. LS 263-119).
             En el marco referencial indicado, y como lo afirmara con anterioridad,  la situación de revista del actor al momento de su cese no se encontraba encuadrada en la disposición contenida en el art. 15 de la ley 5892, como erróneamente afirma el actor, sino que se  encuadrada en la disposición del art. 8, referida al Agrupamiento Administrativo: Tramo funciones de ejecución, comprensiva de las categorías “A” a “D”, siendo ésta última la asignada al actor.
            Y ello es así porque expresamente lo dispuso en estos términos el Decreto 1425/06 dictado por la demandada en cumplimiento de las directivas dadas por el Decreto 1827/00 (BO 13-09-2000) del Gobierno provincial, por el que se determinó transferir a la planta de contratados temporarios (categoría en la que se encontraba el actor) comprendidos en la ley 5892, a Planta Permanente, los agentes municipales en relación de dependencia con contratos vigentes a la fecha de Acta n° 12 de fecha 2/11/99 y que hayan permanecido en tal situación por más de dos años de antigüedad, o con prestaciones discontinuas de servicios, sea por renovación de contratos o por prórroga de los mismos que alcancen igual plazo.
La reseña efectuada da certeza a la afirmación realizada por la Suprema Corte Provincial quien sostuvo que la ley 5892 mira con total disfavor la figura del contratado; podría decirse, casi, que le declara “la guerra”. Las razones del legislador no han sido diversas a las que motivaron la desconfianza de la doctrina en este tipo de relación de empleo público (SCJMza. LS 296-121).
En conclusión, al momento en que el Sr. González  dispuso el cese de la relación de empleo público, más allá de la interpretación y denominación que el mismo de a la ley 5892, su situación de revista no era encuadrable en la LCT, sino que revestía en la Administración municipal en base a un verdadero contrato administrativo regido por el Derecho Administrativo y específicamente por la citada ley.     
Sabido es que los principios y normas oriundas del Derecho Laboral (LCT)  pueden ser aplicados en la esfera del Derecho Público siempre y cuando sean compatibles con la índole y sustancia de este último (SCJMza. LS 266-224). Sin embargo las relaciones del estado con sus empleados se encuentra regida por normas que asumen su propia entidad y no permiten la “importación” de reglas y principios laborales.
De ahí que resulte insostenible la postura asumida por el actor  por la que afirma  que el estado municipal la incorporar las modalidades contractuales establecidas en el art. 15 del la ley 5892 habría renunciado a su carácter de sujeto público. Esta interpretación nos llevaría a la absurda conclusión de que desde la designación del actor la Municipalidad demandada caprichosamente renunció a dicha calidad para actuar como sujeto privado, rigiéndose en forma antojadiza, por el Derecho  Privado (L.C.T.) o por el Derecho Público (Derecho Administrativo).
Si agente público es toda persona que realiza o contribuye a que se lleven a cabo funciones esenciales y específicas del estado, es decir, fines públicos propios del estado, sus relaciones con éste último son regidas por el Derecho Administrativo (SCJMza. LS 230-131).            
En síntesis, si el actor revistió el carácter de empleado público, su reclamo  debió ser canalizado por la vía contencioso administrativa, pues nace de un contrato administrativo y siendo la acción el poder dirigido a la tutela de un interés, toma a la naturaleza de éste ( CPA ars. 1 y 2; SCJMza. LS 143:432; 263-119).
Si bien en nuestro país desde mediados de la década de 1990 se fue desarrollando  un proceso al que se ha denominado “laboralización” o “privatización” del empleo público, consistente en que los empleados públicos se rijan por las normas de derecho laboral en lugar de aquellas propias del derecho público, lo cual ha sido aceptado por la Corte Suprema de Justicia en los precedentes “Etcheverry”, “Alvarez de Franco”, “Zacarías”, “Bolardi” y más recientemente “Santípolo”, para entes autárquicos y en “Deutsch” para la Municipalidad de Buenos Aires; no obstante ello se consideró que tal régimen puede ser aplicado a los trabajadores públicos con dos limitaciones: en primer lugar, la de la estabilidad en el empleo público recientemente reconocida en el caso “Madorrán”, y en segundo lugar, la aplicación de los principios republicanos que surgen de los arts. 1; 16 y 36 de la Constitución Nacional.
Así, en el caso que nos ocupa  el trabajador que se consideró injustamente perseguido y discriminado por su actividad sindical no demanda reclamando el cese de esta actividad antisindical sino solamente una indemnización patrimonial  correspondiente a la situación de despido en la que se colocó, caso en el cual las pautas a utilizar, de considerarse legítimo su proceder,  no han de ser las de la Ley de Contrato de Trabajo sino las de la Ley de Empleo Público,  por ser la norma más cercana (art. 38 de la ley 5892), aún cuando se entendiera que su situación se encuadraba en el art. 15 de la ley 5892.
Reitero que aún cuando se admitiera que el actor era un contratado dentro de las modalidades flexibles establecidas por el art. 15 de la ley 5892, eventualmente podía  recurrirse a normas de derecho laboral o privado para completar el régimen público, pero no debe sustituirse a este último “in totum”. Tal fue la doctrina sentada en el precedente  “Valdez”,( Fallos 295:937) en el que se discutía sobre la actualización de los créditos laborales de un empleado público, y en el cual se aceptó la aplicación de una norma de derecho privado solo “como guía”.
En casos así el camino correcto es el que indica la Corte Federal en la causa  “Bolardi”, donde se sostuvo que debía primar la realidad material por sobre las formas jurídicas utilizadas, y más específicamente de “Rieffolo Basilotta” donde la Corte expresó que si un agente trabajara durante un tiempo suficientemente prolongado en situación de inestabilidad, mientras ejerce funciones administrativas comunes, debemos concluir que nos encontramos frente a un caso de desviación de poder, que procura burlar la garantía constitucional de la estabilidad del empleado público consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Y, por cierto, ni la desviación de poder ni la burla a una garantía constitucional pueden ser convalidados por los jueces.
            Frente a lo expuesto concluyo que existiendo en el estatuto especial regulado por la ley 5892, normas específicas que regulan tanto la jornada de trabajo (art. 53) como la indemnización en caso de cese de la relación de empleo público que vinculó a las partes (art. 38) el reclamo del actor debió encauzarse por la vía administrativa establecida en la ley 1079, art. 105, inc. 17 (por aplicación del inc.7) y no por la acción intentada, por lo que considero que la acción debe ser rechazada en todas sus partes.
            Soy conciente que la solución propuesta genera un daño colateral no querido y que tampoco puede ser admitido en justicia, en razón del  transcurso del tiempo y la perdida de derecho que ello significa para el agente público  que no hizo uso de las vías recursivas ni agotó la instancia admnistrativa para poder acceder al reclamo judicial, situación que injustamente beneficiaría a la Administración cuando ha sido ella quien ha generado la situación.    
            En casos como los debatidas en autos donde ha mediado el dictado de una ley que ha autorizado la contratación de trabajadores mediante “modalidades contractuales flexibles”  en los términos de la ley 24013 (art. 15 de la ley 5892), y que, además, regula el sistema de negociación colectiva a los fines de celebrar un contrato colectivo de empleo municipal (art. 56 y sgtes de la ley 5892)  considero que se configura una especial dificultad o imposibilidad de determinar con claridad del régimen jurídico que resulta aplicable frente a la disposición contenida en el art. 2, inc. a) de la LCT  y la clara remisión efectuada a la LNE. Ello ello  ha habilitado, a mi entender,  al actor a accionar en los términos y en el marco legal intentado.
              Lo expuesto  permitiría generar un debate sobre la posibilidad de inutilizar el tiempo transcurrido a modo de “dispensa”, en forma analógica a lo dispuesto por el CC para los supuesto de prescripción (art. 3980 y sgtes.) a los fines de no tener por decaído el derecho del trabajador y darle la posibilidad de reeditar su reclamo por las vías procesal establecidas en el ordenamiento jurídico.  Pero reitero que ello es sólo “ un pensar en voz alta” a los fines de generar un  profundo y constructivo debate que ordene situaciones como la ventilada en autos, que no son aisladas,  en pos de hacer efectivo el principio protectorio y la estabilidad laboral constitucionalmente reconocido y ratificado a nivel internacional por los diversos convencios que sobre la materia ha celebrado nuestro país.  Ahora bien, el debate propuesto que los actores en la materia nos debemos,  deberá ser intentado en otro ámbito de incumbencia que no es, precisamente, este proceso. ASI VOTO
                        El Dr. Sergio Simó, dijo  que por los fundamentos expresados por ambos colegas adhiere a sus votos.


            III- SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ESTRELLA PENESI DIJO:
            1- Que la parte actora  ha planteado la inconstitucionalidad de la Ley Provincial 7.198, relativa a intereses y costas.
            De todos modos,  es criterio sostenido por  éste Tribunal, que en cuanto a los intereses,  que corresponde aplicar desde que cada monto es debido y hasta el día 25 de abril de 2004, el interés general equivalente a la tasa activa que informa el Banco de la Nación Argentina, más los cinco puntos  anuales (5 %) que corresponden por la naturaleza  laboral del crédito (art. 622 del C.C. y art. 82 del CPL y art. 2 de la Ley 3939), según lo dispuso la SCJ Mza. en autos 71.357 "Amorín en J.".
            Ahora bien, a partir del 26 de Abril de 2004, corresponde aplicar la Ley 7.198, sin los cinco puntos anuales de interés, por haber sido derogado expresamente la Ley 3.939, por lo que se aplica a éste período, la Ley 7.198, según se resolvió en el Plenario Amaya. 
            Sin embargo, en complemento de lo expresado, de acuerdo a lo establecido por la Excma. Corte Suprema de Justicia de Mendoza en el fallo plenario dictado el día 12 de setiembre de 2005, en los autos n. 80.131, caratulados: "Amaya, Osfaldo Dolores en j.: 11.075 Amaya, Osfaldo Dolores c/ Boglioli, Mario p/ desp. s/ Inc. Cas.",  y  jurisprudencia posterior del citado Supremo Tribunal Provincial y el notorio incremento del proceso inflacionario, nos inclina a aplicar lisa y llanamente, la tasa activa, a partir de  la fecha indicada precedentemente, es decir, desde el 26 de abril de 2004, por lo que resulta innecesario el tratamiento de la inconstitucionalidad de la Ley 7.198.
            Esta normativa, se deberá aplicar hasta el día 2 de junio de 2009, fecha en la que se publicó en lista la resolución de la causa de la SCJ Mendoza “Aguirre, Humberto”, que dispuso la aplicación de la tasa activa cartera general nominal  anual vencida, a treinta días, que informa el Banco de la Nación Argentina y hasta el efectivo pago, a fin de plasmar una justa composición de los intereses controvertidos en la presente causa,  siendo criterio de ésta Séptima Cámara del Trabajo.
            2- Las costas del presente proceso, deben ser impuestas en el orden causado, en razón a lo controvertido del derecho aplicable, a la no pacífica jurisprudencia al respecto, al novedoso planteo efectuado por la parte actora y a que en definitiva, la parte actora ha litigado con razón probable y buena fe.
Por tanto, me aparto en tal sentido del criterio estricto del principio chiovendano de la derrota y al criterio sentado por la Excma. S.C.J. Mza, en el sentido de que las mismas se aplican por la procedencia del rubro, es decir, por la calidad, independientemente de la cantidad ("Delgado c/ O.H.A. construcciones…") (art. 31 y 108  CPL y 36 CPC).
3- Practíquese liquidación por el Departamento Contable de las Cámaras del trabajo. ASÍ VOTO.
            La Dra. Ana María Salas y el Dr. Sergio Simó, dijeron  que por los fundamentos expresados adhieren al voto que antecede.

Se pasa a dictar sentencia, la que a continuación se inserta

Y VISTOS:
Los fundamentos que anteceden y normas legales citadas, la Sala I del  Tribunal:

RESUELVE:

I- No hacer  lugar a la demanda instaurada por el actor  ALBERTO RICARDO GONZÁZLEZ, en contra de la demandada MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA.-
II-  Imponer las costas y honorarios profesionales por su orden, en mérito a los fundamentos expresados (art. 31  y 108 CPL  y  36 CPC).-
III- Regular los honorarios profesionales de los Sres. Abogados, Dra. Rosanna Elizabeth Ibañez, en la suma de $ 9.959,o4.-, Dr. Ulpiano Leandro Suarez, en la suma de $ 4.979,52.-, Dr.  Pedro A. García Espetxe, en la suma de $ 2.489,76.-, Dr. William A. Butterfield, en la suma de $ 2.489,76.-, Dr. Daniel Esain, en la suma de $ 4.647,56.-, Dr. Ricardo Casetti, en la suma de $ 2.323,78.- y Dr. Raúl Zatara, en la suma de $ 2.323,78.-, todos calculados al 9 de abril de 2007.-
IV- Regular los honorarios profesionales del Sr. Perito contador Dr. Daniel Luciano Castilla, en la suma de $ 4.149,6.-  y de la Sra. Perito calígrafo Cecilia L. Pérez Stornini, en la suma de $ 829,92.-, calculados al 9 de abril de 2007.-
En todos los casos de las regulaciones, es sin perjuicio de la situación de los señores profesionales frente al IVA.-
V- Intimar al condenado en costas a que dentro del plazo de TREINTA  y DIEZ DÍAS, respectivamente, acredite el pago de la tasa de justicia y aportes Ley 5.059 respectivamente, bajo apercibimiento de ley.
VI- Hágase saber a la Caja Forense, Dirección General de Rentas y Colegio de Abogados,  a fin de que tomen debida nota para exigir los tributos que correspondan.-

REGÍSTRESE, CÚMPLASE Y NOTIFÍQUESE. 

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