viernes, 9 de octubre de 2009

SENTENCIA SOBRE MOOBING. 1 CAMARA DE TRABAJO. CONFIRMACIÓN EN FAVOR DEL ACTR POR LA SCJMza.

En Mendoza, a siete días del mes de octubre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 94.149, caratulada: “MILLAN S.A. EN J° 36.285 “GUERRERO MONICA BEATRIZ C/MILLAN S.A. P/DESP.” S/INC.”.
            De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por la Acordada N° 5845, en el acto del acuerdo quedó determinado el siguiente nuevo orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. Carlos Böhm, segundo Dr. Herman A. Salvini y tercero Dr. Pedro J. Llorente.
            A N T E C E D E N T E S:
            A fs. 41/50 vta., Millán S.A., por medio de representante, interpone recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra la sentencia dictada a fs. 240/275 de los autos N° 36.285, caratulados: “Guerrero Mónica Beatriz c/Millán S.A. p/Despido”, originarios de la Excma. Cámara Primera del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.
            A fs. 55 se admite formalmente el recurso interpuesto y se ordena correr trasla-do de la demanda a la contraria, quien a fs. 59/71, contesta solicitando su rechazo con costas.
            A fs. 73/74 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone aconseja el rechazo del recurso de inconstitucionalidad planteado.
            A fs. 75 vta. se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 76  se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
            De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
            P R I M E R A: Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?
            S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?
            T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.
            SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. BÖHM, dijo:
            I- La demandada, por intermedio de su apoderado, interpone a fs.41/50 vta. recurso de inconstitucionalidad  contra de la sentencia de fs. 240/275 del expediente Nº 36.285 “Guerrero Mónica c/Millán S.A. p/Desp.”, originarios de la Primera Cámara del Trabajo.-
            II- Se funda la queja de inconstitucionalidad en el art. 150 incs. 3 y 4 del C.P.C., ya que la resolución atacada al admitir la pretensión indemnizatoria de la actora, es arbitraria, violatoria de su derecho de defensa, no resulta una derivación razonada de los hechos y las pruebas aportadas, omite considerar las causales del autodespido, prueba decisiva con referencia a los hechos controvertidos, interpreta arbitrariamente otras pruebas en contra de la lógica jurídica, incurre en omisión de pronunciamiento y constituye una simple expresión de la voluntad de los jueces .
             La finalidad del recurso consiste en que se anule la decisión, fundando la arbi-trariedad en el análisis erróneo del material fáctico y probatorio y en el apartamiento de las reglas de la lógica y de la verdad en el examen de las pruebas, dictando en su lugar una resolución que disponga el rechazo de la demanda.
            III- Antecedentes de la causa:
            En la causa principal la Sra. Mónica Guerrero promueve demanda contra Millán S.A.
            Relata que trabajo desde el año 2000,  bajo el convenio 130/75, en tareas de cajera. Que fue trasladada en varias oportunidades como es la política de la empresa, y que en el año 2003 queda como encargada de sucursal.
            Que en el año 2003, comienza a ser víctima de persecución, presión, discriminación  y hostigamiento, que le repercutieron en su salud física y mental. Relata que el maltrato se hizo cada vez más frecuente y violento, especialmente por parte de la sub-encargada de la Casa Central Ruth Arroyo,  que fue degradada en sus funciones y hasta privada de su libertad ambulatoria por parte de Arroyo.
            Efectúa el encuadre jurídico del mobbing del que fue víctima y finalmente emplaza a la empleadora por el cese de dicha conducta. Se suceden varios despachos telegráficos, hasta una denuncia penal.
            Ante la falta de respuesta satisfactoria por parte de la patronal, se da por despedida  en abril del 2004, considerando que se configuro una injuria de tal gravedad que impedía la prosecución del vínculo.
            Reclama indemnizaciones y daño sicológico.
            La demandada al contestar reconoce la relación laboral, pero niega los demás hechos constitutivos de la injuria alegada, niega los daños reclamados, impugna la liquidación, sostiene que la actora nunca denunció  y cita en garantía a la ART La Segunda.
            Esta comparece al proceso, plantea la falta de cobertura, la falta de legitimación pasiva y la falta de acción. Aclara que la actora no estaba incluida  en la nomina de trabajadores informados a la ART.
             La Cámara- en su voto mayoritario- en la sentencia analiza la totalidad de las pruebas, concluyendo que quedo acreditada la injuria invocada por la actora y el mob-bing, que dio justificación al despido. Considera acreditados los daños sufridos y la gravedad de los mismos.
            Acto seguido se expide por la procedencia de los rubros reclamados como con-secuencia de dicho despido, como así también la multa prevista por el art. 16 de la ley 25561, y el reclamo por daño moral. Aplica al monto de condena los intereses con la tasa activa mensual promedio.
            Ante este resultado se alza el recurrente.
            IV- MI OPINION:
            Se funda la queja de inconstitucionalidad en el art. 150 incs. 3 y 4 del C.P.C., ya que la resolución atacada al admitir la pretensión indemnizatoria de la actora, es arbitraria, violatoria de su derecho de defensa, no resulta una derivación razonada de los hechos y las pruebas aportadas, omite considerar las causales del autodespido, prueba decisiva con referencia a los hechos controvertidos, interpreta arbitrariamente otras pruebas en contra de la lógica jurídica, incurre en omisión de pronunciamiento y constituye una simple expresión de la voluntad de los jueces .
             La finalidad del recurso consiste en que se anule la decisión, fundando la arbi-trariedad en el análisis erróneo del material fáctico y probatorio y en el apartamiento de las reglas de la lógica y de la verdad en el examen de las pruebas, dictando en su lugar una resolución que disponga el rechazo de la demanda.
            Señala el quejoso que el a-quo valoró erróneamente las pruebas   producidas en la  causa, que omitió prueba decisiva, que falló en contra de constancias contundentes incurriendo en un excesivo rigor formal, que incurrió en arbitrariedad fáctica respecto de la existencia de los hechos causantes del autodespido.
            Sin embargo, luego de una detenida lectura de la sentencia impugnada, surge sin duda que la misma no adolece de los vicios apuntados por el recurrente.
             En efecto, el Tribunal ha realizado un detallado análisis y ha merituado los hechos y las pruebas para llegar a la conclusión de la sentencia.
            De lo expuesto concluyo que la queja no es otra cosa que la discrepancia valorativa del recurrente, quien no logra demostrar  la arbitrariedad denunciada.
            Dentro del criterio sostenido reiteradamente por esta Sala II de la amplitud de poderes discrecionales del Juez Laboral, no se advierte que el a-quo en este caso concreto se haya excedido de tales atribuciones. Antes bien, merituó aquellas pruebas que formaron su convencimiento, dando razón de su decisión fundada en las constancias de la causa y en derecho.-
            Acorde a este razonamiento la queja recursiva aparece más bien como un dife-rente criterio de valoración, lo que de ninguna manera justifica la invalidación del acto sentencial, el cual goza de presunción de legitimidad, y luego, para caer necesita de una cabal demostración de su arbitrariedad, lo que no se ha dado en el presente.-
            Esta postura conviccional, acorde a derecho, descarta absolutamente la tacha de arbitrariedad por voluntarismo, la cual se configura únicamente cuando el razonamiento del juzgador aparece como caprichoso, ilógico o absurdo- La mera discrepancia, que es en realidad lo que sucede en la presente queja, o el acierto o error en la ponderación probatoria, no autorizan de ninguna manera a activar los medios anulatorios propios de un recurso de inconstitucionalidad.-
            Las pruebas han sido analizadas en la sentencia impugnada. El juzgador ha realizado un minucioso análisis de cada una de ellas, arribando a la conclusión apuntada precedentemente.   
             Es inadmisible la tacha de inconstitucionalidad que se apoya en evidente con-tradicción con los resultados de la prueba rendida o con prescindencia de elementos probatorios y fehacientes de tal fuerza que hagan aparecer el fallo como arbitrario, si las críticas del recurrente están dirigidas al alcance que el tribunal ha atribuido a ciertas pruebas. (L.S.131-299, 197-295)
            Por último el recurrente no ha acreditado en forma válida y convincente la decisividad de los agravios, o sea la vinculación del caso en examen con la Constitución, a efectos de que la ofensa constitucional tenga eficacia para modificar la decisión recurrida (incs. 3 y 4 del art. 152 del C.P.C.).
            Por las razones expuestas y opinión concordante del Sr. Procurador General de esta Corte me pronuncio por el rechazo del  recurso articulado.
            ASI VOTO.
            Sobre la misma cuestión el Dr. SALVINI adhiere por los fundamentos al voto que antecede.
            SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. BÖHM, dijo:
            Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
            ASI VOTO.
            Sobre la misma cuestión el Dr. SALVINI  adhiere al voto que antecede.
            SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. BÖHM, dijo:
            Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas del  recurso al recurrente vencido. (arts. 148 y 36 inc. I del C.P.C.).-
            ASI VOTO.
            Sobre la misma cuestión el Dr. SALVINI adhiere al voto que antecede.
            Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
            S E N T E N C I A:
            Mendoza, 7 de octubre de 2009.
            Y VISTOS:
            Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
            R E S U E L V E:
            1°) Rechazar el  recurso de inconstitucionalidad  interpuesto a fs. 41/50  vta. de autos.
            2°) Imponer las costas del recurso al recurrente vencido (Arts.148 y 36 inc.I del C.P.C.)
            3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
            4°) Dar a la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE ($ 267) el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C..
            Notifíquese. Ofíciese.
En la ciudad de Mendoza, a los veinte días del mes de Agosto de dos mil ocho,  se reúnen en la Sala de Acuerdos del Tribunal los Sres. Jueces Titulares de la CAMARA PRIMERA DEL TRABAJO, Dres. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA, MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI y JOSE LUIS CANO con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº 36.285 caratulados: “GUERRERO MONICA BEATRIZ C/MILLAN S.A. P/DESPIDO” de los que,

R E S U L T A:

            A fs.9 se presenta la actora MONICA BEATRIZ GUERRERO, por medio de representante legal e interponen formal demanda ordinaria contra MILLAN S.A. en su calidad de cajera, por el reclamo de $ 59.268,20 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses y costas.
            Plantea la inconstitucionalidad de la ley 7198 por afectar su derecho de propiedad (art. 17 CN) atento al proceso inflacionario que vive el país y la provincia.
            Expresa MONICA BEATRIZ GUERRERO que ingresó a trabajar para la demandada el 23 de febrero de 2000; desempeñándose como CAJERA en el supermercado Átomo propiedad de la demandada cito en Álvarez Condarco nro. 740 de Las Heras, Mendoza.
            Dice que la actividad principal de la demandada es comercial –supermercadística-, y que en razón de ello la relación entre las partes se encuadra en el convenio colectivo de empleados de comercio (nro. 130/76 CEC), manteniéndose la vinculación hasta el 13/04/2004 fecha en la que se produce el despido indirecto.
            Manifiesta que la mejor remuneración del último año fue la percibida en febrero de 2004 de $ 726,82y que la relación durante los años 2000/2001/2002 y 2003 se desarrolló con normalidad, siendo trasladada en varias oportunidades, como es política habitual de la empresa.
            Que la actora era una empleada bien considerada, fue enviada a San Juan, Alvear y otros sucursales a realizar el armado de sucursales.
            Señala que la actora ocupó desde marzo del 2003 el puesto de sub-encargada en diferentes sucursales.
            Que para septiembre de 2003 se entera que un superior –la Sra. Millán, dueña de Millán SA- estaba haciendo practicar a otro empleado para que tomara su puesto, y desde esa fecha, sin causa aparente, comenzó una escalada de hechos que destrozaron la salud psíquica de la accionada y que incluyeron desde sutiles formas de presión y discriminación hasta actos delictivos cometidos por superiores jerárquicos de la empresa en perjuicio de la actora.
            Expresa que la sub-encargada de la Casa Central de Supermercados Átomo Sra. Ruth Arroyo se puso al frente de una verdadera caza de brujas con una sola finalidad “la renuncia incondicionada de la actora”.
            Que los tratos persecutorios se fueron haciendo más seguidos y graves, ejemplificándolos en acusaciones de faltantes importantes de dinero, exhaustiva vigilancia sobre su persona, luego de haber sido encargada de sucursal la relegaron a cajera dándole una caja conocida como complicada y con una persona que controlara sus movimientos, llamados de atención tres o cuatro veces por día, sufre crisis emocionales e hipertensión, se descompone pero la hacen trabajar igual.
            Dice que con fecha 21/01/2004 la Sra. Ruth Arroyo privó ilegítimamente de su libertad ambulatoria a la accionante.
            Efectúa un encuadre jurídico del Mobbing del que expresa fue víctima la actora, detalla los elementos tipificantes del mismo y sus clases para finalizar adecuando la teoría a la situación de la accionante.
            Manifiesta que el mobbing es un proceso largo y permanente, donde las acciones de acoso analizadas de manera aisladas aparecen como inofensivas, imponiéndose la necesidad de acreditar las consecuencias del acoso para inferir su comisión.
            Menciona el certificado del médico tratante Dr. Sergio Salas que acompaña como documental, refiere los testimonios brindados en autos nro.185.323 “F c. Arroyo Bernal Ruth p/priv. Ilegítima de la libertad”.
            Señala que esas situaciones fueron oportunamente denunciadas por la accionante, quien remitió despachos telegráficos que transcribe intimando a que cesaran tales conductas.
            Que la accionada contesta rechazando y negando hostigamientos.
            Efectúa una descripción de la situación que dio origen a la causa n° 185.323 que tramita ante el 6to. Juzgado de Instrucción, expresando que más allá del delito en sí que genera daños y la obligación de indemnizar, debe tenerse en cuenta que ha sido cometido por una autoridad jerárquica de la empresa en ejercicio de sus funciones, y no debe sacarse del contexto de arbitrariedades y abusos que la empresa cometió en su contra.
            Dice que es una estrategia basada en la humillación, el desprecio, la falta de respeto y todas las armas que sean necesarias para obtener una finalidad económica: la renuncia para evitar el pago de las indemnizaciones correspondientes.
            Expresa que atento los acosos sufridos, mediante despacho telegráfico de fecha 13/04/2004 se colocó en forma justificada en situación de despido por exclusiva culpa y responsabilidad de la demandada, ya que las injurias eran de tal gravedad que hacían imposible la prosecución del vínculo.
            Dice que las conductas de acoso protagonizadas por la Sra. Ruth Arroyo, dependiente de la demandada la obligan y responsabilizan, en los términos del Código Civil.
            Reclama Daño Moral por considerar insuficiente las indemnizaciones de la LCT ante la conducta delictiva desplegada por la accionada, concretando monetariamente el monto reclamado por este concepto.              
     Cita doctrina y jurisprudencia.
            Menciona el Daño Psicológico causado por las situaciones que describió, que padece incapacidad laboral la que deberá ser merituada por el perito a sortearse y concreta monetariamente la reparación que solicita.
            Practica liquidación, ofrece pruebas y funda en derecho.
            Corrido traslado de ley, a fs.38, comparece la apoderada de la demandada Millán S.A., reconoce la relación laboral, que la actora cumplía tareas de cajera y que fuera trasladada a diferentes sucursales.            Niega la procedencia del reclamo por desvalorización monetaria y el planteo de inconstitucionalidad de la ley 7198, niega que se le encargara a la actora el armado de sucursales como también que fuera sub-encargada, niega que la accionada hubiese hecho practicar a otro empleado para que tomara el puesto de la actora, que la accionada comenzara una escalada de hechos que finalizaron con la salud psíquica destrozada de la actora, que incluyeran formas de presión y discriminación y actos delictivos. Niega que existiera una caza de brujas con la finalidad de renuncia incondicionada de la actora, que existieran tratos discriminatorios, niega que sea cierto el detalle de los mismos que hace la actora, niega que se la privara ilegítimamente de la libertad, que la demandada incurriera en comportamiento antijurídico, doloso y mobbing. Niega la procedencia del autodespido, la existencia y procedencia del daño moral, del daño psicológico, niega en general el relato de los hechos y que exista violación de garantías constitucionales, que la actora padezca las afecciones que manifiesta y que ello sea responsabilidad de la accionada, niega y desconoce cualquier acto de hostigamiento, discriminación y persecución personal contra la actora, que se la privara de la libertad y se le aplicaran suspensiones infundadas,  niega adeudar a la actora suma alguna y desconoce la prueba aportada.
            Dice que no existe ninguna constancia ni reclamo de parte de la actora, que la accionada no fue puesta en conocimiento de la existencia de los hechos que denuncia la actora en la demanda lo que le impidió aplicar las medidas pertinentes para su cese.
            Expresa que la accionante nunca denunció ni comunicó ninguna crisis emocional o descompostura, que la accionante recién toma conocimiento de los hechos que denuncia con el despacho telegráfico del 30/03/2004.
            Señala que los cambios de lugar de trabajo eran solicitados por la propia actora y que ha tomado conocimiento que demostraba una agresividad para con sus compañeros que ella misma provocaba.
            Sostiene que no es cierto el hecho delictivo invocado por la actora de privación de su libertad, sino que se trató de un mal entendido y que como admite la actora ésta se encontraba con otros compañeros de trabajo y personal de panadería, por lo que no habría delito doloso, actos de hostigamiento o discriminatorios contra la actora.
            Dice que la actora continuó trabajando con normalidad hasta que de forma sorpresiva remitió otra comunicación postal con fecha 13/04/2004 en la que comunica el autodespido, invocando la reiteración de conducta injuriosa y una nueva acusación injusta, a la que la accionada contesta rechazando y en aras a la continuidad de la relación laboral la intima a que se presente a trabajar, la actora lo rechaza y sostiene su autodespido.
            Señala que el autodespido deviene en injustificado porque no existieron las causales que menciona y porque violenta la normativa vigente al haber invocado causales genéricas e imprecisas que le impiden ejercer su derecho de defensa.
            Plantea la inconstitucionalidad del artículo 16 de la ley 25561 y de los decretos de necesidad y urgencia de prórroga de la citada normativa, dictados por el Poder Ejecutivo Nacional. Dice que la Ley 25820 prorrogó la emergencia económica pero no el plazo del artículo 16 de la ley 25661.
            Contesta el reclamo por daño moral expresando que la accionante no precisa cual es el daño adicional que habría padecido y que fundamenta el reclamo de daño moral y que la accionada no tiene responsabilidad proveniente de un hecho delictivo doloso –si existiera el delito- cometido por un dependiente.
            Precisa - citando jurisprudencia - que sólo cabe la indemnización por daño moral cuando la actitud del empleador en el curso de la relación laboral va mas allá de los limites del ámbito contractual para configurar conductas de tipo delictual o cuasidelictual; que debe mostrarse un obrar malicioso por parte del empleador.
            Contesta el reclamo por mobbing y cita en garantía a La Segunda ART SA por cuanto la accionante considera que el mobbing le ha originado una incapacidad laboral proveniente del trabajo.
            Sostiene la accionada que no consta en ningún certificado médico el diagnóstico de stress post traumático que dice padecer la actora, y que existe un certificado médico de alta de fecha 15/03/04 por lo que no hay incapacidad psicológica laboral.
            Dice que no surge con rigor científico que la etiología de lo que dice padecer sea el mobbing y ello es así porque la aproximación a la certeza científica del diagnostico surge de exámenes complementarios, que es básico realizar un psicodiagnóstico con pruebas psicológicas de probada eficiencia como son el test de Rorschach, el MMPI o Minnesota, etc, que determinan otros múltiples disparadores familiares, personales, sociales etc.
            Señala que el planteo simultáneo de reclamo de daño moral y mobbing es impreciso porque no aclara qué comprende cada uno y cuales son las consecuencias o dolencias sufridas. Que el daño psíquico no tiene autonomía del daño moral, que la actora incurre en duplicidad de reclamo por el mismo concepto.
            Solicita el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la ley 7198, por que la actora no acredita el perjuicio concreto que le ocasiona la citada normativa.
            Impugna la liquidación.
     Solicita el rechazo de la pretensión del accionante, ofrece prueba y funda en derecho.
            Corrido traslado de ley, a fs. 53, comparece el apoderado de La Segunda ART S.A., citada en garantía.
            Acepta competencia pero niega que el actor tenga derecho de accionar como lo hace y que la citada en garantía deba responder por los rubros reclamados por el actor.
            Plantea la falta de cobertura, la falta de legitimación sustancial pasiva y exceptio sine actio agit por cuanto la citada en garantía no puede responder por reclamos fundados en los artículos 245, 232 y cctes. de la LCT, sino sólo en los términos de la ley 24557.
            Niega autenticidad a los certificados médicos e impugna la liquidación.
            Que en relación al daño moral que la accionante reclama, dice que no hay cobertura sobre tal rubro que parece referirse al daño provocado por la comisión de un hecho ilícito que exorbita la reparación laboral abriendo de ese modo la reclamación conjunta con la civil. Que las ART no cubren acciones civiles.
            Manifiesta que la actora no estaba incluida entre los trabajadores informados a la ART, por lo que formula reserva por el derecho de repetir contra Millán SA, para el supuesto de una hipotética condena.
            Plantea la constitucionalidad de la Ley 24557 y expresa que la ART sólo proporciona las prestaciones previstas en la LRT y con los alcances establecidos en el contrato de afiliación suscripto con la demandada.
            Manifiesta que por el contrato de afiliación suscripto con Millán SA sólo se obligó a las prestaciones expresamente previstas en la Ley 24557.
            Expresa que de dictarse sentencia condenatoria contra la ART ésta infringiría el principio de congruencia porque revisaría un contrato cuya modificación no fue objeto de la demanda, con lo cual la sentencia se transformaría en fuente de derecho creditorio.
            Sostiene que el riesgo asumido o suma asegurada es el límite de la indemnización, si dicho límite es franqueado se compromete el equilibrio de la mutualidad de asegurados afectando el derecho de propiedad.
            Ofrece prueba y funda en derecho.
            A fs. 60 el apoderado de la actora contesta el traslado que confiere el art. 47  del CPL, cita jurisprudencia y ofrece nueva prueba.
            A fs. 62 se ordena correr vista a la Sra. Fiscal de Cámaras y a fs. 63 se incorpora su dictamen.
            A  fs. 73 la accionada denuncia hecho nuevo y ofrece nueva prueba que acompaña a fs. 65/72, consistente en sentencia recaída en autos Nro. 4423/185323/105258/3 caratulados “F c. Arroyo Bernal Ruth P/Priv. Ileg. de la Libertad” y publicación de Diario Los Andes del día 21/09/05.
            A fs. 76 contesta vista la accionada aceptando la incorporación a los autos de la nueva prueba.
            A fs. 78 el Tribunal resuelve admitir el hecho nuevo denunciado y la nueva prueba ofrecida.
            A fs. 89 se dicta el auto de admisión de pruebas ofrecidas por las partes y se ordena la producción de las mismas.
            A fs. 96 la accionada solicita ampliación de plazo para acompañar la documentación referida a fs. 16 punto X 1 h) (legajo de la actora) que fuera emplazada a presentar bajo apercibimiento de ley.
            A fs. 97 se provee ampliando el plazo.
            A fs. 99 se realiza la audiencia de conciliación, se da por fracasada la misma y se ordena el sorteo de Perito Contador, Médico Psiquiatra y Psicólogo.
            A fs.109 acepta el cargo el Perito Psicóloga Licenciada Susana Carrera.
            A fs.110 acepta el cargo el Perito Contador Daniel B. R. Sánchez.
            A fs. 112 se emplaza a la demandada a poner a disposición del Perito Contador y en la sede del tribunal la documentación necesaria a fin de la elaboración del informe (Libro de Sueldos y Jornales, Legajo personal de la actora, nómina de personal denunciado a la ART).
            A fs.113 acepta el cargo la Perito Médico Psiquiatra María Patricia Gorra.
            A fs. 120 se emplaza a la demandada a realizar los actos útiles tendientes a la producción de la prueba pendiente.
            A fs. 121 el Perito Contador Daniel B. R. Sánchez presenta el informe pericial.
            A fs. 143 se realiza la audiencia de reconocimiento del Dr. Sergio Salas.
            A fs. 144/147 la Perito Médico Psiquiatra y médico legista Dra. María Patricia Gorra presenta el informe pericial.
            A fs. 152 la demandada observa la Pericia Médico Psiquiatra.
            A fs. 154/155 se presenta la Perito Psicóloga Susana G. Carrera evacuando el informe pericial.
            A fs. 159 La Segunda ART SA observa la Pericia Medico psiquiatra.
            A fs. 161 la demandada observa la Pericia Psicológica.
            A fs. 163 la Perito Psicóloga Susana G. Carrera contesta la observación.
            A fs. 179 se deja constancia por Secretaría que la demandada no ha dado cumplimiento al emplazamiento a producir prueba efectuado bajo apercibimiento de ley. Que se reitera a fs. 184 respecto del oficio al Hospital Carlos Pereyra.
            A fs. 187 se incorpora informe del Centro Empleados de Comercio.
            A fs. 192/193 consta la recepción de las actuaciones nro. 4423 “F c. Arroyo Bernal p/privación de la libertad”.
            A fs. 213/214 corre agregado informe del AFIP.
            A fs.238 consta la celebración de la Audiencia de Vista de la Causa ante el Tribunal Pleno presidido por la Dra. Elcira Georgina de la Roza, mediante acta circunstanciada por Secretaría, rinde confesional la actora, declaran los testigos, se incorpora la prueba instrumental, quedando la causa en estado de alegar, las partes rinden sus alegatos, quedando la causa en estado de dictar sentencia.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.
SEGUNDA CUESTION: Rubros Reclamados.
TERCERA CUESTION: Intereses y Costas.

SOBRE  LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELCIRA  GEORGINA  DE LA ROZA DIJO:

La existencia de la relación, su extensión y categoría profesional revestida por la actora, son extremos legales de la litis no controvertidos, atento a que tales circunstancias no fueron desconocidas en el responde y además se encuentran corroborados por las pruebas instrumental, testimonial, pericial contable e informativa incorporadas a la causa (arts. 45 C.P.L. y, 168 inc. 1º, 182, 183, 193 del C.P.C.).
            En virtud de ello, resulta irrelevante toda otra merituación en el proceso, con relación a estos extremos, que deben tenerse por afirmativamente acreditados en la causa.
Por todo lo expuesto, haciendo una valoración conjunta de todos los elementos incorporados al proceso, debo concluir  que entre las partes existió un verdadero vínculo laboral, que la actora ha prestado servicios de manera personal y directa a favor y bajo la dependencia de la demandada Millán S.A., en la categoría profesional de Cajera, en jornada completa; con una extensión temporal que va del 23 de febrero de 2000 al 13 de abril de 2004,  rigiéndose el contrato por la L.C.T. 20.744, sus modificatorias y Convenio Colectivo de Trabajo Nº130/75.
ASI VOTO.
            Los Dres. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI y JOSE LUIS CANO dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:

            Efectuadas estas precisiones, analizaré la procedencia de los rubros reclamados a la luz de las probanzas arrimadas y rendidas en la causa, a saber:

I.            INSTRUMENTAL acompañada por las partes, entre la que destaco por su importancia respecto a los hechos controvertidos: a) Certificados del Dr. Sergio Salas, del Hospital Carlos Pereyra (fs.2 y 27); b)despachos postales de los accionantes y avisos de recepción (fs.3/7; 28/35); c) notificación de rechazo total de siniestro y contrato de afiliación a la ART(fs. 48/51)
II.            INFORMATIVA: del Centro Empleados de Comercio fs. 187.
III.       AD EFECTUM VIDENDI ET PROBANDI: EXPTE. NRO. 4423, caratulado “F. c/Arroyo Bernal Ruth p/Priv. Ileg. de la Libertad”, de la 6ta. Cámara del Crimen. Incorporado a la causa según constancia de fs. 192/193. Especial consideración merecen las testimoniales rendidas en esas actuaciones. Paso a transcribir sólo las partes más significativas de éstas, en mérito a la brevedad y por haber sido valoradas en forma conjunta con el resto de la prueba arrimada al sub lite. A fs. 3 de esos autos el testigo Mariano Ramón La Rocca dice “…la entrada del minimarket desde el salón, se encuentra al horario de mención, cerrada con la persiana de chapa, mientras que la puerta del frente queda cerrada con cadena  y candado desde adentro. Sólo queda una puerta pequeña también de vidrio y chapa en el costado norte del frente, que limita con el banco. Es así que ni bien entro y paso por las cajas venia saliendo y cierra la puerta con llave y un precinto. Continúo y más o menos a la mitad del salón observo que venia saliendo una compañera de nombre Beatriz Guerrero, a la que le pregunto si se iba a quedar, respondiéndome que no, que ya se iba al igual que otro compañero, que aparece de nombre Rolando y el cual también me dice que iba, que la Ruth los había mandado a hacer devoluciones y que se tenían que ir. Yo me apuro y tomo el teléfono a fin de comunicarme con el minimarket ya que es el único lugar que esta abierto ..me atiende Ruth a la que le comento la situación que estaban Beatriz y Rolando y si podía abrir la puerta, respondiéndome en tono burlesco como con desden Y…LO SIENTO MUCHO. Cortando la comunicación. Entonces nos debimos quedar allí hasta que abrieron a las dieciséis treinta horas. Preguntado acerca de la encargada Ruth es la responsable de que salgan todos los empleados, dijo “No, ella es la responsable de la línea de cajas y la caja fuerte, espera a que salgan todos para cerrar, en todo caso debería haber esperado a que yo revisara el salón a fin de ver si quedaba alguien, pero salio rápido y se fue cerrando la puerta. A fs. 12 declara la actora y dice: “Que inmediatamente hice la denuncia, vino la dueña del supermercado Elodia de Millán y me dijo que yo la había decepcionado por haber hecho la denuncia, por lo que me mandaron a la sucursal que está frente al barrio Dalvian. Esto me perjudicó ya que tenia que tomar dos colectivos, que en esa sucursal, los hostigamientos comenzaron a hacerse por parte de la encargada Olga Morales, quien a su vez es amiga de la dueña del supermercado.” A fs. 13 y vta. consta la declaración de Mariano Ramón La Rocca “Que respecto al tema del precinto, el local tiene tres puertas, dos de las cuales quedan totalmente cerradas y una pequeña puerta que es para entrada y salida del personal, la que al momento en que se retiran todos del local queda cerrada con un precinto desde afuera y la puerta cerrada con llaves y la llave se las lleva la sub encargada, quien además de poner el precinto cierra la puerta con llaves en la cerradura” “En la actualidad no se cierra más esa puerta de ingreso y egreso del personal con llave, solo se le coloca el precinto plástico correspondiente para que en el caso de una emergencia se pueda cortar fácilmente y salir del local. Que cuando se corta ese precinto, hay que hacer un informe..” El testigo Rolando Javier Lucero dijo: “…que lo pregunté al encargado de seguridad, después de este hecho si tenia alguna llave para abrir la sucursal en caso de emergencia, ya sea terremoto o incendio, y me dijo que no” “…pero el de la vigilancia, Mariano, me dijo que no había ninguna llave” La Testigo Gladis Tello Olivera (madre de la actora) a fs. 43 dijo: “…que los problemas de mi hija comenzaron antes de que quedara encerrada, cuando la trasladaron al Átomo central. Yo no se por qué motivos esta señora Ruth Arroyo le cayó mal mi hija, pero comenzó a perseguirla.” “…somos las dos solitas y almorzamos y me cuenta todo lo que pasó” “…esta señora que le ponía una persona detrás de la caja…para que controlara si cometía algún error…pero con el paso del tiempo eso comenzó a ejercer como una presión en ella y a veces cuando llegaba a mi casa yo le preguntaba y a la se le empezaban a correr las lagrimas.” “…esta señora por la mínima cosa, le daba tres días de suspensión, ella le inventa suspensiones, por eso mi hija comenzó a ponerse mal” a fs. 44 “De ahí yo me vine al supermercado, terminé de hablar con la policía y me vine al supermercado. Cuando llegué todavía no había nadie y hay algo de tres candados para cerrar el supermercado y se tenían que juntar esas tres personas para abrir el supermercado. Resulta que no se pudieron comunicar con todos y no pudieron sacarla hasta que no fue el horario de abrir el supermercado, no hubo manera de sacarla.” “En ese momento, yo le decía al encargado que la sacara, pero me decía que no podía porque tenían que llegar con las otras llaves.”
IV.            PERICIAL CONTABLE: obrante a fs.121/122; informando que de la compulsa de la documentación suministrada por la demandada y la aportada en autos, no se puede aseverar que exista alguna denuncia de la dolencia de la actora.
V.            PERICIAL MEDICA PSIQUIATRICA de la Dra. Maria Patricia Gorra (fs. 144/147) Detallo y extraigo algunas de las partes más relevantes del informe, en mérito a la brevedad:”se encuentra tranquila, pero se angustia y llora al evocar los hechos” “El curso del pensamiento está normal. En relación al contenido del mismo, ha presentado ideas de tipo depresivo, no relata ideación suicida. En el momento actual se observan ideas de tipo fóbico” “…presenta angustia al evocar el hecho que da origen a la presente causa. En relación a sus rasgos de personalidad, éstos son predominantemente de tipo obsesivos”. “Con posterioridad al trauma sufrido la entrevistada presentó estado de ánimo deprimido, astenia, escasa capacidad en la elaboración de proyectos vitales, desgano, apatía adelgazamiento y aumento de sueño. A fines del año 2003 Beatriz comenzó con ataques de pánico e inicia tratamiento en el Hospital Carlos Pereyra, siendo medicada con antidepresivos y ansiolíticos” Concluye la Perito diciendo: “Se considera que la actora ha sido víctima de acoso laboral (mobbing), tras lo cual presentó síntomas de orden fóbico y depresivo.” Posteriormente respondiendo a los puntos solicitados: “La actora realizó tratamiento psicofarmacológico con antidepresivos y ansiolíticos, indicados para el tratamiento tanto de su cuadro depresivo como de su trastorno de pánico.” “la actora tiene un perfil de personalidad con rasgos obsesivos, puestos de manifiesto por su tendencia al orden, puntualidad, minuciosidad, dedicación al trabajo, responsabilidad, que en este caso le han servido para un desempeño laboral excelente. Evidencia además rasgos de introversión. Mantiene buena relación con sus pares y su familia” “La actora ha sido víctima de acoso laboral. Requiere tratamiento psiquiátrico y psicoterapéutico semanal ya que persisten síntomas depresivos y fóbicos” “Las víctimas de mobbing no tienen porqué ser siempre personas débiles o enfermas desde un punto de vista psicológico, ni personas con rasgos diferenciales marcados o que presenten dificultades a la hora de relacionarse socialmente”
VI.            PERICIA PSICOLÓGICA de fs. 154/155 de la Perito Susana Graciela Carrera. Detallo y extraigo algunas de las partes más relevantes del informe y en mérito a la brevedad. Es importante destacar, según refiere en su informe, que ha realizado evaluación psicológica, Psicodiagnóstico, Técnicas proyectivas, entrevistas libres y semidirigidas.  E informa: “Respecto de la existencia de un prototipo de víctima de acoso laboral en el trabajo, respondo que no se puede considerar un esquema rígido de pensamiento que permita el acoso laboral. …lo que se puede evaluar es si una persona ha sido acosada, si su psiquismo sufrió este hecho de acuerdo a lo observado en el análisis.”  “…la actora se  encuentra en un estado de ansiedad y angustia al relatar las vivencias del periodo laboral al que se hace referencia en la pericia, las mismas se refieren a un estado de hostilidad, control, persecución (refiere haber sido acusada de robo, el cual no pudo ser comprobado) sufrió varios cambios de lugares de trabajo, incluyendo tareas inferiores para las que se encontraba capacitada (limpiar baños, cocinar para lo cual carecía de preparación) y sufrió suspensiones por tardanzas no existiendo reconocimiento por las horas de permanencia en el establecimiento fuera del horario de trabajo. Todo lo expuesto implica colocar a la persona en una situación difícil, sufriente, molesta y estresante, por lo que la persona comienza a sentir deseos de abandonar su trabajo, rebajando su autoestima” Refiriéndose la Perito al resultado de la técnica proyectiva denominada Rorscharch, que evalúa los aspectos inconscientes de la personalidad, informa: “sus respuestas corresponden a capacidad para establecer relaciones afectivas, capacidad de empatía,  sociabilidad además de elementos de personalidad correspondiente a aspectos dentro de limites normales. La afectación más significativa, está en relación a sus estados de angustia derivados de los problemas laborales sufridos” “Las alteraciones afectivas en este momento, son llanto fácil, y síntomas de angustia, taquicardia, mareos y opresión en el pecho. En algunas oportunidades manifiesta tener trastornos para conciliar el sueño o despertarse muy temprano característico de los estados de angustia o lo contrario dormir en exceso” “…se pudo observar en la entrevista clínica un cambio radical en su ánimo cuando hablaba del actual trabajo, mostrándose afectivamente gratificada y señalando espontáneamente las diferencias de trato de un lugar a otro” “…la actora presenta síntomas depresivos y fóbicos (temores) relativos a los conflictos laborales sufridos. Considero oportuno que la actora realice un tratamiento psicológico, la frecuencia de las sesiones tendría que ser de una o dos sesiones semanales a los fines de elaborar las situaciones vividas”. “No considero que sufra una incapacidad laboral, si defensas fóbicas en el caso que aparezcan situaciones similares a las que estuvo sometida de presión y persecución” “Considero que Beatriz ha estado sometida a condiciones laborales con excesivos cambios, (cajera, repositora, limpiar baños, cocinera, etc.) acusaciones, a veces suspensiones, que le han generado un estado de sufrimiento psíquico importante. También los cambios de una sucursal a otra producen un estado de estrés adicional, ya que esto genera tensión y le exige una nueva adaptación al lugar de trabajo…”
VII.      LA CONTESTACION DE LAS OBSERVACIONES efectuadas por la PERITO PSICOLOGA a fs. 163, de la que transcribo sólo algunos párrafos  sobresalientes en mérito a la brevedad: “Que la actora tenga recursos internos, no significa que sea omnipotente, considero que este concepto tampoco se entendió, y que tenga sus funciones psíquicas conservadas, no implica no poder ser víctima de acoso, traumas, agresiones o distintos tipos de avasallamientos” “Mis respuestas no expresan supuestos de ninguna clase, sino los resultados de las técnicas aplicados tanto test como entrevistas. Considero estar siendo acusada de irresponsable, si contesto una pericia sin leer el legajo. Las sanciones y llegadas tardes no anulan el estrés sufrido por la actora. También en este punto es importante destacar que está comprobado que en una empresa las tardanzas pueden tener que ver con el malestar de llegar a un lugar sentido como conflictivo..” “la respuesta N°7 es extraída de la descripción de la actora, que por carecer de características psicopáticas resulta confiable su repuesta, que fue una clara definición de lo sucedido. Lo expuesto no son simples relatos, es un análisis del contenido del pensamiento, observación de lo paraverbal, emocionalidad, lapsus, asociaciones del paciente que van permitiendo al especialista el análisis de lo escuchado.” “Según lo leído en el legajo, además de lo dicho por la actora, no encuentro cual seria la subjetividad al relatar cambios de lugares de trabajo y lo expuesto en la mencionada respuesta. Mis conocimientos me permiten discriminar cuando una persona miente o es psicópata, simula, desea obtener beneficios y cuando esta expresando un estado psíquico definido.” “Esta perito responde como docente universitaria y profesora del tema de entrevistas…aclaro que no importa la cantidad de las mismas sino la calidad y los conocimientos del profesional…tome cuatro entrevistas.”
VIII.            CONSTANCIA de emplazamiento a la demandada a acompañar el legajo de la actora bajo apercibimiento de ley (fs.93) y solicitud de ampliación de plazo (fs. 96).Secretaría amplía el plazo a la demandada en cinco días más (fs. 97), y posteriormente  NO existe constancia de haber cumplido con el emplazamiento. Correspondiendo, en consecuencia, hacer efectivo el apercibimiento de ley art. 55 CPL.
IX.            CONSTANCIA fs. 179 emplazada por única vez para que realice los actos útiles tendientes a la producción de la prueba, bajo apercibimiento del art. 55 CPL, “la demandada no ha dado cumplimiento al emplazamiento”
X.            CONSTANCIA de fs. 184 donde se expresa que emplazada para que realice los actos útiles tendientes a la producción de la prueba “debidamente notificada la demandada urge prueba acompañando oficio al Hospital Carlos Pereyra no encontrándose diligenciado y contestado”.
XI.            CONFESIONAL DE LA ACTORA: quien a tenor del cuestionario que se le impuso dijo nunca haber formulado denuncia ante La Segunda ART SA, y que actualmente es administrativa en Frávega.
XII.            TESTIMONIAL rendida en la causa:
1.Testigo ROLANDO JAVIER LUCERO, fue compañero de trabajo de la actora, dijo:”Siempre se hablaba que le hacían la vida imposible, en una época ella empezó a estar mal, por ejemplo la retaban por dar demasiadas bolsas a la gente, por faltantes de dinero, recuerdo una suspensión…era distinto el trato hacia otros”. “Yo era cajero” “Guerrero también, en una época la pusieron en la caja uno que es una caja complicada...” A la pregunta de si sigue trabajando contesta: “no, son pesados, yo sentía ganas de dejarlo, no tenía ganas de soportar esa onda que ellos tienen, la cantidad de productos por minuto que exigen” “ése día yo tenía franco en la tarde, tenía que quedarme hasta último momento, yo tenía que ir a la facultad, voy corriendo hacia la parte de adelante y cuando veo estaba todo cerrado el supermercado, estaba el chico de seguridad con Beatriz Guerrero, le pregunto que pasó y dice han cerrado, he llamado por teléfono acá al lado al buffet pidiendo si se podía abrir y habían dicho que la tesorera Ruth, había dicho que lo lamentaba pero no podía hacer nada” “El caso es que pregunté si los de la panadería no tenían por donde salir y estaba cerrado, ellos se quedan habitualmente.” “se abrió  el lugar a la tarde y recién pudimos salir, abren a las 16.30 hs., habrán abierto media hora antes.” “no se quien es el encargado de cerrar y abrir” la persona de seguridad estaba encerrada? “Sí” Porqué llamaron a Ruth? “han llamado al buffet que esta separado por puerta mecánica. Lo que entendí en ese momento era que ella tenia la posibilidad de abrirnos, dijo que no podía porque se tenia que ir, creo”.
 Cómo era el trato de Ruth con Guerrero? “No había muy buena onda” “…veía como habitualmente Beatriz salía triste de hablar con la tesorera, como que había pasado alguna cosa” “sí era habitual” “explícitamente no lo decían porque era obvio, entonces no se hablaba al respecto, era como una especie de video juego, todos tenían que estar acelerados”
“porque esta caja era diferente, porque era una caja rápida, ahí trabajó Guerrero en una época” “te ponían ahí si eras hábil y tenías velocidad”
“Teníamos medio franco por semana, durante el encierro ella estaba triste, se puso a llorar, me dijo que eso se lo hacían en realidad a ella”
“había una onda de que ella tenía problemas con todo, estaba como en el aire eso, de que le estaban haciendo estas cosas”
“luego del encierro, al día siguiente tuve que ir al lugar central de Átomo, me atendió una persona que me dijo que si no estaba cómodo que podía dejar de trabajar, me quería hacer firmar un papel como que yo renunciaba. Después vino la dueña y me dijo que ya que me quedé encerrado podía haberme quedado ordenando”
 Preguntado acerca si tuvo conocimiento de que a Guerrero le ocurrió lo mismo dijo: “no sé, yo después no la vi más”.
 Interrogado el testigo si el trato que recibía Guerrero era igualmente exigente, dijo: “No, era particular…siempre se pedía más” “yo no pondría a una persona que está mal en la caja uno, eso no estaba  bien intencionado.”
 Preguntado el testigo si el empleado de seguridad tenía llave, dijo: “No tenía la llave”
2.Testigo NESTOR DAVILA: “yo trabajo en el supermercado” “conozco a Guerrero en Central como cajera” ”Sí, la chica al medio día cuando cierran no pudo salir, estaba el encargado de vigilancia y gente de panadería” “queda una puerta de emergencia con un precinto” “la puerta principal queda cerrada” Preguntado acerca de porqué no pudo salir Guerrero dijo “si hubiera pasado algo puede romper el precinto” “sí el vigilante por dentro echa llave” “Guerrero estaba adentro en el sector de cajas con el vigilante, la vi bien” Hubo algún comentario? “No, se fue bien porque tenía franco esa tarde”
3.Testigo Maria Cristina Salas.”Soy la médica laboral de la empresa… trabajo desde el 85 en la empresa” “los controlo yo los legajos” “en el consultorio que tengo hay un archivo donde va el preocupacional y los certificados médicos”.
 “cuando ocurrió el hecho yo estaba ahí” “Ese día estaba la tesorera esperándome para que la llevara…entonces, cuando estaba saliendo recibe una llamada diciendo que habían quedado dos personas encerradas, ella dijo yo no tengo lave para abrir”.
 Preguntada acerca de porqué la empresa no acompañó el legajo de la actora dijo: “no lo se” A la pregunta si le pidieron a la testigo el legajo? Dijo: “No”. Preguntada si la empresa hacía exámenes periódicos? Respondió: “No”.
 A la pregunta si cuando Ruth Arroyo se retiraba, las cajas habían sido rendidas? Dijo: “Sí, era la última que se iba, nunca se puede ir la tesorera”.
4.Testigo OLGA MORALES dijo, “Si fue a trabajar a mi sucursal donde yo fui encargada” “no recuerdo el año, hace tiempo” Interrogada acerca de qué sucursal venía la actora? “no lo puedo determinar”. Respecto de cuanto tiempo estuvo trabajando en su sucursal, dijo “poco tiempo, después no se presentó más al trabajo” Cómo era la relación con Guerrero? “Normal”, Tuvo algún problema? “No tuve problemas, era buena empleada”. Interrogada acerca si el último lugar donde trabajó Guerrero fue donde la testigo era encargada? Respondió: “No lo sé, dejó de ir”. Recuerda haberla sancionado? “No es mi costumbre, no lo recuerdo”.

 1.-Indemnización por Despido y Falta de Preaviso:

            En primer lugar resulta objeto de consideración en este  decisorio el reclamo indemnizatorio formulado por el accionante y emergente de la ruptura de la relación laboral que, como se expresara al tratar la primera cuestión, se produjo por despido indirecto comunicado por la accionada mediante pieza postal remitida con fecha 13/04/2004.
Corresponde analizar entonces, si ha quedado acreditada en autos la “injuria” –en los términos del art. 242 de la L.C.T.- invocada por la actora y que diera lugar al autodespido. Injuria que en el caso sometido a sentencia, según lo denunciado por la accionante, en definitiva y en resumen, se subsume a “hostigamiento laboral o mobbing”; según se desprende de los emplazamientos cursados por la actora de fecha 30/03/2004 y 13/04/2004 respectivamente: “Intímoles que …cesen en forma inmediata toda clase de actitudes arbitrarias, antijurídicas y denigrantes hacia mi persona realizadas por el personal jerárquico de su empresa, como son para citar: hostigamientos permanentes, fijación discriminatoria de horarios, persecución personal realizada por la subencargada de casa central Ruth Arroyo, quien me dejo encerrada…, suspensiones infundadas, algunas desigualdades en el trato en mi perjuicio, etc. …” y,
 “Ante reiteración de conducta injuriosas que fueran denunciadas…y ante una nueva acusación injusta donde se me imputa faltante de dinero en la caja y habiendo sido compelida a firmar documentación confeccionada por la empresa cuyo contenido no se me permite discutir…”.
Ahora bien, ¿Qué es el mobbing? El mobbing es un anglicismo utilizado con asiduidad por los estudiosos de esta materia, como sinónimo de expresiones tales como: acoso moral o psicológico, hostigamiento, en el trabajo.
Se trata de una conducta abusiva, hostil o intimidatoria, de violencia psicológica dirigida hacia un trabajador desde una posición jerárquica superior o desde un grupo de iguales hacia los que mantienen una subordinación de hecho,  realizada sistemáticamente durante un tiempo prolongado, en el ámbito laboral, que se materializa en reiterados comportamientos, palabras o actitudes, que vulneran gravemente su dignidad e integridad moral poniendo en peligro o degradando ostensiblemente sus condiciones de trabajo y haciendo igualmente peligrar o llegando incluso a lesionar su salud física y psíquica.
El art. 242 de la L.C.T. autoriza a una de las partes a denunciar el contrato en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes de la relación laboral que configuren injuria y que por su gravedad no consientan la prosecución de la relación.
La “injuria”, referida en el artículo 242 de la LCT, ha sido definida como todo acto, acción u omisión realizada sin derecho, en que puede incurrir tanto el trabajador como el empleador, que importe un daño, menoscabo o perjuicio a la seguridad, honor e intereses de una de las partes. En consecuencia, en tal sentido, el mobbing u hostigamiento laboral, puede constituir “injuria”  en los términos del artículo 242 de la LCT.
El apartado II del art. 242, expresa a su vez, que la valoración de la “injuria” corresponde hacerla a los Jueces en forma prudencial. Es decir que, tal valoración, deberá efectuarla el juzgador teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad, a más del carácter de la relación, modalidades y circunstancias personales de cada caso.
Para que la injuria constituya justa causa de despido debe asumir cierta magnitud suficiente como para desplazar del primer plano al principio de conservación del contrato que consagra el art.10 L.C.T. (D.T. 1977 p.479).-
            Efectuadas estas consideraciones, corresponde analizar seguidamente la situación de hecho a la luz de las pruebas arrimadas al juicio, a fin de evaluar si en el caso, “los hostigamientos o mobbing” denunciados por la actora como justificantes del despido, constituyen “injuria” a tenor del artículo referido y si ésta reviste la entidad suficiente que no permita la continuación del vínculo.
            En principio diré, que la carga procesal ineludible de acompañar los elementos de prueba que acrediten la existencia de la causal o conducta injuriosa que se imputa y que permitan formar en la convicción el juzgador, la entidad suficiente para adoptar la medida extrema, pesa sobre la parte que la invoca (art. 179 C.P.C.).
Sin embargo, también debo señalar, que juega un rol preponderante la teoría de la carga dinámica de la prueba, que exige esencialmente a aquella parte que está en mejores condiciones, aportar los elementos de ponderación probatoria que permita dilucidar el conflicto. Las partes, de éste modo, lejos de obstruir la labor del Tribunal colaboran con él,  cumpliendo proactivamente con el deber impuesto por la ley ritual (art. 22 y 34 C.P.C. y 108 CPL).
Es decir que, quedando sujeta la controversia al amplio debate de los eventos que impone la acción judicial laboral, en definitiva cada parte deberá acompañar los elementos probatorios que resulten idóneos para verificar la realidad de lo sucedido, siempre con respeto a las reglas que impone el "onus probandi", teniendo en consideración que en el fuero laboral los jueces gozan de amplias facultades investigativas, con el norte impuesto en la búsqueda de la verdad material. 
Introduciéndome en el análisis de la prueba, en relación a la Testimonial, debo señalar que la labor de apreciar en su justa medida el mérito o la eficacia probatoria de los testimonios compete al Tribunal, a quien le corresponden amplias facultades para apreciar si esas declaraciones reúnen los requisitos intrínsecos y extrínsecos para que merezcan credibilidad, sin que sea suficiente que aparezcan contestes, de manera que puede rechazar lo afirmado por dos o más testigos e igualmente dispone de libertad para asignarle al testimonio único eficacia de valor probatoria, atendiendo a las condiciones del declarante y la sinceridad y claridad de su exposición. (Hernando Davis Echandía, Teoria General de la Prueba Judicial, pág. 248).-
            Los magistrados del fuero laboral - donde rige el sistema de "apreciación en conciencia" - están autorizados a seleccionar y jerarquizar las fuentes y medios probatorios pudiendo preferir unos a otros, sin que se encuentren obligados a referirse a todos los que se propongan a su consideración.-
Efectuadas estas aclaraciones, los testimonios transcriptos al comenzar el tratamiento de la segunda cuestión, como el brindado por ROLANDO JAVIER LUCERO (fs 40 y 41 del AEV y el rendido en los presentes autos) ”Siempre se hablaba que le hacían la vida imposible, en una época ella empezó a estar mal, por ejemplo la retaban por dar demasiadas bolsas a la gente, por faltantes de dinero, recuerdo una suspensión..era distinto el trato hacia otros” “Yo era cajero” “Guerrero también, en una época la pusieron en la caja uno que es una caja complicada...” Cómo era el trato de Ruth con Guerrero? “No había muy buena onda” “veía como habitualmente Beatriz salía triste de hablar con la tesorera, como que había pasado alguna cosa” “Después vino la dueña y me dijo que ya que me quedé encerrado podía haberme quedado ordenando”, interrogado si el trato que recibía Guerrero era igualmente exigente, dijo “No, era particular …siempre se pedía más” “yo no pondría a una persona que está mal en la caja uno, eso no estaba  bien intencionado.”; el rendido por MARIANO RAMON LA ROCCA (fs. 3 y 13 del AEV) cuando al referirse al incidente del encierro cuando le comunica telefónicamente a Ruth Arroyo, la tesorera, dijo “...me atiende Ruth a la que le comento la situación que estaban Beatriz y Rolando y si podía abrir la puerta, respondiéndome en tono burlesco como con desden Y…LO SIENTO MUCHO. Cortando la comunicación.”, el depuesto por MARÍA CRISTINA SALAS, médica de la empresa, encargada de los legajos. Que preguntada acerca de porqué la empresa no acompañó el legajo de la actora dijo “no lo se” le pidieron el legajo? “No” la empresa hacía exámenes periódicos? “No” Cuando Ruth Arroyo se retiraba las cajas habían sido rendidas? “Sí, era la última que se iba, nunca se puede ir la tesorera”; valorados y analizados en relación al resto de las pruebas rendidas, tanto testimoniales obrantes en el AEV como en la presente causa, indagatoria de Ruth Arroyo (subencargada) obrante en el AEV, incluyendo lo manifestado por la propia actora  (fs.3 y 12 del AEV) y por Ramona Gladis Tello Olivera (madre de la actora a fs. 43/44 del AEV); como apreciados en relación a los informes periciales obrantes en los presentes autos (fs. 144/147, 154/155 y fs. 163), revisten plena fuerza probatoria y valor convictivo, -para tener por acreditado el hostigamiento (mobbing) que denuncia la actora como causal de injuria que motivó el despido-, por ser concordantes entre sí y con el resto del material probatorio y por provenir además de quienes pudieron dar suficiente razón de sus dichos por tener directo conocimiento de los hechos sobre los cuales declaran.
En efecto, estos testimonios dan cuenta de conductas abusivas, hostiles o intimidatorias, de violencia psicológica dirigidas hacia la actora, desde una posición jerárquica superior o con quien mantiene una subordinación de hecho,  realizada sistemáticamente durante un tiempo prolongado, en el ámbito laboral.

Resulta importante señalar ahora, los certificados médicos del Dr. Sergio L. Salas del Hospital Dr. Carlos Pereyra, quien en el certificado de fecha 10/05/2004 refiere haber atendido por primera vez a la actora con fecha 14/02/04 presentando altos montos de angustia, llanto espontáneo y motivado e inhibición psicomotris; sensación de opresión toraxica, ahogos y miedos. Le indica tratamiento psicofarmacológico y psicodiagnostico. Refiere asimismo que su sintomatologia se vio agravada por conflictos agudos en su lugar de trabajo por lo que se indicó reposo laboral, obteniéndose también respuesta favorable. Refiere asimismo que actualmente se encuentra medicada.
En certificado de fecha 15/03/2004 el citado profesional otorga el alta Médica refiriendo que la actora continúa bajo control.
Estos certificados dan cuenta de las afecciones sufridas por la actora, su gravedad, la fecha en que se manifestaron y cómo los conflictos laborales influyeron negativamente en su salud.
Las certificaciones del Dr. Sergio Salas, me permiten concluir que como resultado de las conductas hostiles o intimidatorias, ejercidas sobre la actora durante un tiempo prolongado, en su ámbito laboral, vulneraron gravemente su dignidad e integridad moral degradando ostensiblemente sus condiciones de trabajo, llegando incluso a lesionar su salud psicofísica.

Siguiendo con el análisis de la prueba, en relación a las Periciales Psicológica y Psiquiátrica rendidas (fs. 144/147, 154/155 y fs. 163), atendiendo la especial versación de las facultativas que realizaron las mismas, sobre todo en lo concerniente al origen, causa, diagnóstico, naturaleza y carácter de la patología o sintomatología de la actora; no encuentro argumento objetivo y científico que me lleve a justificar apartarme de la opinión de las expertas.
Teniendo en consideración lo expresado por la Perito Psicóloga Susana G. Carrera, quien afirma haber efectuado su informe haciendo evaluación psicológica, Psicodiagnóstico, Técnicas proyectivas y entre éstas la técnica proyectiva denominada Rorscharch, entrevistas libres y semidirigidas; analizando el “contenido del pensamiento, observación de lo paraverbal, emocionalidad, lapsus y asociaciones del paciente” y también, habiendo compulsando el Legajo de la actora.
Legajo al que el Tribunal no pudo tener acceso, a pesar de los emplazamientos y prórrogas de plazo efectuadas por el Tribunal a la accionada.
En referencia concreta al trabajo pericial de la Perito Psiquiatra Dra. MARIA PATRICIA GORRA su informe expresa: “A fines del año 2003 Beatriz comenzó con ataques de pánico e inicia tratamiento en el Hospital Carlos Pereyra, siendo medicada con antidepresivos y ansiolíticos” Concluye diciendo: “Se considera que la actora ha sido víctima de acoso laboral (mobbing), tras lo cual presentó síntomas de orden fóbico y depresivo.” Posteriormente respondiendo a los puntos solicitados: “La actora realizó tratamiento psicofarmacológico con antidepresivos y ansiolíticos, indicados para el tratamiento tanto de su cuadro depresivo como de su trastorno de pánico.” “La actora ha sido víctima de acoso laboral. Requiere tratamiento psiquiatrico y psicoterapéutico semanal ya que persisten síntomas depresivos y fóbicos” “Las víctimas de mobbing no tienen porqué ser siempre personas débiles o enfermas desde un punto de vista psicológico, ni personas con rasgos diferenciales marcados o que presenten dificultades a la hora de relacionarse socialmente”.
En la labor pericial desarrollada por la Perito Psicóloga SUSANA CARRERA se informa: “…lo que se puede evaluar es si una persona ha sido acosada, si su psiquismo sufrió este hecho de acuerdo a lo observado en el análisis.”  “La afectación más significativa, está en relación a sus estados de angustia derivados de los problemas laborales sufridos” “Las alteraciones afectivas en este momento, son llanto fácil, y síntomas de angustia, taquicardia, mareos y opresión en el pecho. En algunas oportunidades manifiesta tener trastornos para conciliar el sueño o despertarse muy temprano característico de los estados de angustia o lo contrario dormir en exceso” “…se pudo observar en la entrevista clínica un cambio radical en su ánimo cuando hablaba del actual trabajo, mostrándose afectivamente gratificada y señalando espontáneamente las diferencias de trato de un lugar a otro” “…la actora presenta síntomas depresivos y fóbicos (temores) relativos a los conflictos laborales sufridos. Considero oportuno que la actora realice un tratamiento psicológico, la frecuencia de las sesiones tendría que ser de una o dos sesiones semanales a los fines de elaborar las situaciones vividas”. “No considero que sufra una incapacidad laboral, si defensas fóbicas en el caso que aparezcan situaciones similares a las que estuvo sometida de presión y persecución” “Considero que Beatriz ha estado sometida a condiciones laborales con excesivos cambios, (cajera, repositora, limpiar baños, cocinera, etc.) acusaciones, a veces suspensiones, que le han generado un estado de sufrimiento psíquico importante. También los cambios de una sucursal a otra producen un estado de estrés adicional, ya que esto genera tensión y le exige una nueva adaptación al lugar de trabajo..”

Los informes periciales incorporados a la causa, valorados conjuntamente con la prueba instrumental y testimonial, revisten pleno valor convictivo para tener por acreditado que las conductas hostiles o intimidatorias dirigidas hacia la actora, vulneraron gravemente su integridad, llegando a lesionar su salud psicofísica.
Es decir, que con éstos informes periciales incorporados a la causa, valorados con el resto de la prueba rendida, concluyo que se ha acreditado en autos el daño psicológico que padece  la accionante, según lo informan las peritos designadas; que el mismo acusa un nexo causal objetivamente claro con los hechos denunciados y vivenciados en el trabajo por la accionante y que pueden resultar atribuibles con un mínimo origen en las condiciones personales de la actora. Mínimo que, no resulta comprobable, por no contar con los exámenes médicos preocupacional por que no fue acompañado a la causa, ni con exámenes médicos periódicos, ya que no han sido realizados por la accionada, tal como lo confirmó la médica laboral de la empresa Dra. Salas al rendir testimonio.
Así lo ha entendido nuestro Superior Tribunal en autos N° 86.883 “Acevedo Cariglio Claudia Graciela en J. 29713 “Acevedo C.G. c/Bco. Suquia SA p/Enf. Acc.” s/ Inc”, al considerar que “en los casos de mobbing como causal de despido indirecto, es necesario demostrar el daño psicológico”. Daño que en el caso de autos, como he señalado, ha quedado acreditado a través de las Pericias Psicológica y Psiquiátrica citadas.

Por otra parte, debo destacar la importancia que hubiese tenido el Legajo de la actora como prueba en la presente causa, de haberse posibilitado su compulsa al Tribunal; éste hubiese sido de mucha ayuda para verificar o descalificar sino todas, algunas de las afirmaciones efectuadas por la accionante -en los despachos telegráficos cursados y en el escrito de demanda- en relación a prácticas o conductas de la empleadora que calificó y vivenció como “hostigamientos permanentes”,“fijación discriminatoria de horarios”, “suspensiones infundadas”, cambios de lugar de trabajo, “imputación de faltante de dinero en la caja y …firmar documentación confeccionada por la empresa cuyo contenido no se me permite discutir…” (despacho telegráfico del autodespido fechado el 13/04/2004), así como los cambios de una sucursal a otra, etc.
El hecho de no haber acompañado a la causa el Legajo de la actora a pesar de los reiterados emplazamientos, hace pasible a la accionada del apercibimiento impuesto por el artículo 55 del CPL, desplazando la carga probatoria en cabeza de ésta y estableciendo una presunción de veracidad de los hechos denunciados por la accionante.
En este sentido destaco, que la conducta de la demandada en el proceso estuvo lejos de colaborar con el Tribunal, en tres oportunidades se la emplazó bajo apercibimiento de ley (art. 55 CPL) a acompañar y producir prueba, el Tribunal le amplió los plazos cuando lo solicitó, le permitió incorporar prueba a pesar de haberse dejado constancias por Secretaría del vencimiento de los plazos y de los reiterados pedidos de la actora solicitando al Tribunal que sancionara a la accionada con la caducidad de la prueba; sin embargo NO ACOMPAÑÓ EL LEGAJO de la actora.

Por otra parte, no puedo dejar de señalar lo que advierte en el mismo sentido nuestro Superior Tribunal, como es, lo difícil que resulta al trabajador acosado, lograr producir una prueba directa del hecho, debido a la particular naturaleza de la relación existente entre el trabajador (acosado) y el empleador o personal jerárquico (acosador). El acosador, sea el empleador o personal jerárquico o directivo de la empresa, se limitará a negar los hechos de acoso y a su vez, los compañeros de trabajo por temor perder el empleo, no colaboraran con la victima brindando sus testimonios. 
La Corte Provincial ha sostenido que los indicios y presunciones que emergen de las pruebas, juegan un papel muy importante para demostrar la existencia de mobbing, siendo fundamental la labor del juzgador de saber interrelacionar las pruebas de la causa y apelar al principio de la primacía de la realidad, al principio protectorio y al principio de razonabilidad. (SCJ autos N° 86.883 “Acevedo Cariglio Claudia Graciela en J. 29713 “Acevedo C.G. c/Bco. Suquia SA p/Enf. Acc.” s/ Inc” 28/11/2007 LS 384-4).

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta el principio de búsqueda de la verdad real que rige la materia laboral y los múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso, tomados y apreciados en conciencia y en su conjunto, me lleva a la convicción que la actora ha sido víctima de conductas abusivas en su ámbito laboral, desplegadas durante un periodo prolongado de tiempo,   que le ha provocado afecciones psíquicas y emocionales, síntomas depresivos y fóbicos  o temores, relacionados a los conflictos laborales sufridos, que sin ocasionarle una incapacidad,  requieren un tratamiento psicológico a los fines de elaborar y superar las situaciones vividas.
Caracterizándose la injuria como todo acto, acción u omisión realizada sin derecho por el empleador, que importa un daño, menoscabo o perjuicio a la seguridad, honor e intereses del trabajador, debo concluir que ha quedado configurada y acreditada en el sub lite, la “injuria” , sufrida por la accionada, que en el caso se concretó o materializó como hostigamiento o mobbing. Y teniendo presente que, para que la injuria constituya justa causa de despido, debe asumir  magnitud suficiente como para desplazar del primer plano al principio de conservación del contrato que consagra el art.10 L.C.T., concluyo igualmente que, en el sub lite, la “injuria” de la que ha sido víctima la actora, reviste suficiente entidad y gravedad, a tenor del daño psicológico ocasionado, que no consiente la prosecución del vínculo.
Concluyo en consecuencia que, se encuentra debidamente acreditado en autos la existencia de la injuria alegada por la actora y debidamente  justificada su entidad para dar lugar al autodespido comunicado por despacho postal de fecha  13/04/2004 (fs. 224), resultando procedente el reclamo económico pretendido por la accionante (art. 245 L.C.T.).
    Atento los fundamentos vertidos, me expido por la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados consecuencia del despido indirecto, correspondiendo a indemnización por antigüedad la suma de $ 2.907,28 y a indemnización por falta de preaviso asciende a la suma de $ 726,82.                       

            2.- La indemnización del artículo 16 de la ley de emergencia Nro. 25.561.

Reclama también el trabajador la duplicación de la indemnización que prevé el art. 16 de la Ley 25.561.
            Por su parte, la accionada plantea la inconstitucionalidad de la referida norma y sus decretos de prórroga por el carácter excepcional que dio origen a la misma sin cumplir la finalidad prevista, por cercenar la facultad del empleador de despedir al trabajador y provocar una desigualdad injusta.
            El art. 16 de la Ley 25.561 ordena la duplicación de los despidos sin causa justificada, lo que impone determinar cuál es el ámbito material de aplicación de la norma es decir, qué despidos están alcanzados por la duplicación y cuáles por el contrario se encuentran excluídos. Aclarando que, atento a la fecha de extinción de la relación laboral -13/04/2004-, es aplicable al caso la prórroga de plazo de dicha ley atendiendo a los siguientes Decretos:  Dcto. 883/02 (BO 29/05/02); Dcto. 662/03 (BO 21/3/03), el  Dcto. 256/03 y así hasta el DCTO. 823/04 (BO 28/6/04 que prorroga desde el 1º de julio de 2004 hasta el 31/12/04 pero establece que la duplicación de los montos indemnizatorios se reduce al 80%.
            La justa causa de despido está definida en el art.242 de la L.C.T. y consiste en una inobservancia contractual que por su gravedad no consiente la prosecución de la relación.
            Como ya lo expresara en estos Considerandos, ha quedado justificado el autodespido de la trabajadora, estimo entonces que la duplicación de la indemnización es procedente, en cuanto que no estamos en presencia de un autodespido o despido indirecto con causa inverosímil, carente de sustento, manifiestamente falsa o simplemente no probada.
En relación al planteo de inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley de emergencia Nro. 25.561 efectuado por la accionada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha expedido el 19 de octubre de 2004, en autos “Valente Diego E. v. Bank Boston NA”, estableciendo que el decreto es constitucionalmente válido, toda vez que la interpretación opuesta contraría los singulares propósitos que persigue el agravamiento dispuesto por la norma de emergencia.
            En consecuencia, y compartiendo la doctrina de  nuestro Superior Tribunal de Justicia Nacional, concluyo que el artículo 16 de la Ley 25.561 y sus prórrogas es constitucional debiendo rechazarse el planteo efectuado por la accionada.

            Siendo procedente el reclamo indemnizatorio de los artículos 245 y 232 de la L.C.T., según lo tratado precedentemente, concluyo que corresponde hacer lugar a los rubros indemnizatorios objeto de este análisis, omitiendo mayores consideraciones al respecto, a tenor del texto expreso de la normativa (art. 16 de la Ley 25.661, Dcto. 883/02; Dcto. 662/03, el  Dcto. 256/03 Dcto. 823/04, Dcto.1433/05 y ley 25.972). Y en consecuencia, resulta procedente el rubro reclamado ascendiendo a la suma de $ 3.641,10.
           
            3.- La indemnización del Daño Moral y Daño Psicológico.

            El accionante reclama asimismo una indemnización por Daño Moral en virtud de las afecciones sufridas a su personalidad, a sus legítimos sentimientos, circunstancia que requiere esta indemnización adicional a la reparación común por el despido incausado.
            Refiere asimismo a la situación de acoso laboral padecida y especialmente al hecho puntual de encerramiento acaecido en el supermercado y que diera lugar a la causa penal arrimada a la causa como ad effectum videndi et probandi, hecho que configura un ilícito civil que da lugar a la responsabilidad extracontractual de la demandada.
            Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina entiende que la procedencia del daño moral como una indemnización adicional a la reparación común de la L.C.T., es de interpretación restrictiva.
            En primer lugar, corresponde precisar que, para que se configure el daño moral es necesario que exista una conducta adicional del empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, es decir un acto ilícito adicional al despido, por ser oprobioso y nocivo para el trabajador. Por eso se debe distinguir el concepto y alcance del despido como grave ilícito contractual, del agravio “extra” sufrido por el trabajador, de forma tal que permita concluir que resultaría indemnizable aún cuando la relación laboral no existiera.
            La procedencia del daño moral como una indemnización adicional a la reparación común de la L.C.T., debe ser restrictiva.
En este sentido es importante traer a consideración el informe Pericial Psiquiátrico de la Dra. Maria Patricia Gorra (fs. 144/147) cuando señala que: ”se encuentra tranquila, pero se angustia y llora al evocar los hechos” “El curso del pensamiento está normal. En relación al contenido del mismo, ha presentado ideas de tipo depresivo, no relata ideación suicida. En el momento actual se observan ideas de tipo fóbico” “…presenta angustia al evocar el hecho que da origen a la presente causa.” “Con posterioridad al trauma sufrido la entrevistada presentó estado de ánimo deprimido, astenia, escasa capacidad en la elaboración de proyectos vitales, desgano, apatía adelgazamiento y aumento de sueño. A fines del año 2003 Beatriz comenzó con ataques de pánico e inicia tratamiento en el Hospital Carlos Pereyra, siendo medicada con antidepresivos y ansiolíticos” Concluye diciendo: “Se considera que la actora ha sido víctima de acoso laboral (mobbing, tras lo cual presentó síntomas de orden fóbico y depresivo.” “La actora ha sido víctima de acoso laboral. Requiere tratamiento psiquiátrico y psicoterapéutico semanal ya que persisten síntomas depresivos y fóbicos” “Las víctimas de mobbing no tienen porqué ser siempre personas débiles o enfermas desde un punto de vista psicológico, ni personas con rasgos diferenciales marcados o que presenten dificultades a la hora de relacionarse socialmente”
Y en la Pericia psicológica de fs. 154/155, la Perito Susana Graciela Carrera dijo: “Respecto de la existencia de un prototipo de víctima de acoso laboral en el trabajo, respondo que no se puede considerar un esquema rígido de pensamiento que permita el acoso laboral. …lo que se puede evaluar es si una persona ha sido acosada, si su psiquismo sufrió este hecho de acuerdo a lo observado en el análisis.”  “…la actora se  encuentra en un estado de ansiedad y angustia al relatar las vivencias del periodo laboral al que se hace referencia en la pericia, las mismas se refieren a un estado de hostilidad, control, persecución (refiere haber sido acusada de robo, el cual no pudo ser comprobado) sufrió varios cambios de lugares de trabajo, incluyendo tareas inferiores para las que se encontraba capacitada (limpiar baños, cocinar para lo cual carecía de preparación) y sufrió suspensiones por tardanzas no existiendo reconocimiento por las horas de permanencia en el establecimiento fuera del horario de trabajo. Todo lo expuesto implica colocar a la persona en una situación difícil, sufriente, molesta y estresante, por lo que la persona comienza a sentir deseos de abandonar su trabajo, rebajando su autoestima” Refiriéndose al resultado de la técnica proyectiva denominada Rorscharch que evalúa los aspectos inconscientes de la personalidad, informa la Perito: “sus respuestas corresponden a capacidad para establecer relaciones afectivas, capacidad de empatía,  sociabilidad además de elementos de personalidad correspondiente a aspectos dentro de limites normales. La afectación más significativa, está en relación a sus estados de angustia derivados de los problemas laborales sufridos” “Las alteraciones afectivas en este momento, son llanto fácil, y síntomas de angustia, taquicardia, mareos y opresión en el pecho. En algunas oportunidades manifiesta tener trastornos para conciliar el sueño o despertarse muy temprano característico de los estados de angustia o lo contrario dormir en exceso” “…se pudo observar en la entrevista clínica un cambio radical en su ánimo cuando hablaba del actual trabajo, mostrándose afectivamente gratificada y señalando espontáneamente las diferencias de trato de un lugar a otro” “…la actora presenta síntomas depresivos y fóbicos (temores) relativos a los conflictos laborales sufridos. Considero oportuno que la actora realice un tratamiento psicológico, la frecuencia de las sesiones tendría que ser de una o dos sesiones semanales a los fines de elaborar las situaciones vividas”. “No considero que sufra una incapacidad laboral, si defensas fóbicas en el caso que aparezcan situaciones similares a las que estuvo sometida de presión y persecución” En la contestación de las observaciones efectuadas por la PERITO PSICOLOGA a fs. 163, expresa: “Que la actora tenga recursos internos, no significa que sea omnipotente, considero que este concepto tampoco se entendió, y que tenga sus funciones psíquicas conservadas, no implica no poder ser victima de acoso, traumas, agresiones o distintos tipos de avasallamientos” “Mis respuestas no expresan supuestos de ninguna clase, sino los resultados de las técnicas aplicados tanto test como entrevistas. “la respuesta N°7 es extraída de la descripción de la actora, que por carecer de características psicopáticas resulta confiable su repuesta, que fue una clara definición de lo sucedido. Lo expuesto no son simples relatos, es un análisis del contenido del pensamiento, observación de lo paraverbal, emocionalidad, lapsus, asociaciones del paciente que van permitiendo al especialista el análisis de lo escuchado.” “Según lo leído en el legajo, además de lo dicho por la actora, no encuentro cual seria la subjetividad al relatar cambios de lugares de trabajo y lo expuesto en la mencionada respuesta. Mis conocimientos me permiten discriminar cuando una persona miente o es psicópata, simula, desea obtener beneficios y cuando esta expresando un estado psíquico definido.” “Esta perito responde como docente universitaria y profesora del tema de entrevistas…aclaro que no importa la cantidad de las mismas sino la calidad y los conocimientos del profesional…tome cuatro entrevistas.”.
            Atendiendo los informes periciales rendidos, debo tener por acreditado el Daño Moral sufrido por la accionante, daño o perjuicio que según refieren ambas peritos, requiere tratamiento psicológico para superarse.
            Por otra parte, resulta importante en tal sentido considerar, la conducta asumida por el empleador en relación al principio de la buena fe, que en el caso de autos, obró sin el respeto debido a la dignidad del trabajador (Art. 63 y 68 L.C.T.).-
            Al respecto debo señalar que "los contratos deben ser celebrados interpretados, ejecutados y extinguidos de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y prevención, pues una de las fuentes del deber de protección según lo llama  Lorenz es el principio de buena fe que, aunque en diversas medidas rige obligatoriamente, pues cada una de las partes puede esperar de la otra que tenga en cuenta sus intereses en lo posible y en lo que pueda serle exigido según las circunstancias. En particular rige para la relación de trabajo pues lo mismo que otras relaciones obligatorias duraderas e incluso en medida especialmente elevada, requiere ésta de una colaboración basada en la confianza los cual crea "deberes de conducta" especialmente destacados según la buena fe, deberes de consideración humana y cooperación (Lorenz ob.cit. Tº II pág. 281, citado en D.T. 1971, pág 820).
     En el mismo sentido se afirma "cuando la ley habla de buena fe se refiere a un concepto y a un criterio valorativo que no está formado por el Derecho, sino que el derecho lo asume y recibe de la conciencia social, de la conciencia ética de la sociedad, para la que está llamado a valer "se agrega" una exigencia ética social que es a la vez de respeto a la persona ajena ... (Betti, Institución del Derecho Romano pág. 70,  cit por Jorge Mosset Iturraspe "Justicia Contractual" pág. 131).
A tenor de lo precedentemente expuesto, en consideración de las probanzas de autos y teniendo especialmente en consideración la responsabilidad de la accionada por la conducta desplegada por sus dependientes, considerando importante en tal sentido  ponderar la envergadura del comportamiento -según se trate de personal no calificado, calificado o altamente calificado-, desde que es dable esperar mayor prudencia de quienes desempeñan tareas que por su naturaleza, exigen mayor cuidado, dedicación o responsabilidad, tales como los puestos de confianza o los puestos directivos. El empleador debió poner especial cuidado a la hora de designar a las personas que ocupan puestos directivos como encargados, subencargados, tesoreros. Así, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 C.Civ.).
Por todo lo expuesto, y las pruebas incorporadas a la causa, según el análisis y valoración de la misma ya efectuado, concluyo que la injuria cometida contra la actora no encuentra acabada reparación con la indemnización tarifada de la LCT, considerando que corresponde se haga lugar al daño moral reclamado, cuyo monto debe graduarse en función de los perjuicios sufridos, teniendo especialmente en cuenta los gastos (honorarios médicos y medicamentos) que demandará a la actora realizar el tratamiento psiquiátrico y psicoterapéutico recomendado por las dos peritos intervinientes en autos, considerando como prudencial su fijación en la suma de $ 4.000.
En relación a la indemnización por Daño Psicológico, que la accionante reclama,  teniendo en cuenta que las Pericias Psicológica y Psiquiátrica realizadas no dan cuenta de secuelas incapacitantes en la actora y por entender que en la presente causa se encuentra confundido éste reclamo con el de Daño Moral por perseguir idéntico objeto, según surge del escrito de demanda, concluyo que dicha pretensión resulta improcedente, la que al sólo efecto de las costas asciende a la suma de $ 12.000.
            4.- Citación en garantía de LA SEGUNDA ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO S.A. efectuada por la demandada MILLAN S.A.

            Según las pericias rendidas en la causa, la actora no padece secuelas incapacitantes como consecuencia del mobbing sufrido.
  Teniendo en cuenta que lo que se repara son las consecuencias incapacitantes derivadas de accidentes laborales o enfermedades profesionales y no accidentes en sí, a tenor de las probanzas merituadas y de la normativa vigente -Ley 24.557-, concluyo que corresponde rechazar la citación en garantía por  improcedente y hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva.

            En consecuencia, la presente demanda resulta procedente por un total de $ 11.275,20 por los siguientes rubros y montos: indemnización por antigüedad por la suma de $2.907,28; indemnización sustitutiva del preaviso  por la suma de $ 726,82; indemnización art. 16 ley de emergencia 25.561, Decreto 1.433/05 por la suma de $ 3.641,10 y Daño Moral, por la suma de $ 4.000 y se rechaza por improcedente el reclamo de Daño Psicológico por la suma de $ 12.000, calculado al sólo efecto de las costas, declarando improcedente la Citación en garantía de la Segunda ART SA efectuada por la demandada y haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta.
ASI VOTO.
            La Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI dijo que por sus fundamentos adhiere al voto que antecede.

            A LA SEGUNDA CUESTION EL DR JOSE LUIS CANO EN       DISIDENCIA DICE:
           
Disiento con el voto que me precede en relación al análisis que efectúa la preopinante de la intimación que cursa la actora y el posterior despido indirecto que produce, así como la conclusión a que arriba de que el despido está asistido por Justa Causa.
En el sub-lite la actora reclama los rubros indemnizatorios que derivan del despido indirecto a que recurrió, ante el incumplimiento de la empleadora de la intimación que cursara en fecha 30-03-2004, a que cesara toda clase de aptitudes arbitrarias, antijurídicas y denigrantes hacia su persona, realizadas por personal jerárquico de la empresa, las que ejemplifica, bajo apercibimiento de considerarse despedida de producirse nuevamente alguna de estas situaciones (C.D. de fs. 223). Apercibimiento que hizo efectivo en fecha 13-04-2004, considerándose despedida ante la reiteración de conductas injuriosas que fueron denunciadas en la C.D. reseñada, ante una nueva acusación donde se le imputa faltante de dinero de caja y haber sido compelida a firmar documentación cuyo contenido no se le permite discutir. Invoca que las conductas injuriosas de la empresa se han convertido en reiteradas.
Señala que el comportamiento antijurídico de la demandada y una de sus dependientes no puede ser encuadrado en el ordenamiento jurídico vigente, considerando ser víctima de lo que en Medicina Legal del Trabajo es considerado por Mobbing, afirmando que el desarrollo teórico que efectúa del mismo resulta adecuado o aplicable al caso concreto y puede concluir que se ha acosado, hostigado o maltratado en esta forma a la actora.
La empleadora en su responde resiste la pretensión de la actora negando los hechos que invoca la actora, que haya incurrido en actitudes arbitrarias, antijurídicas o denigrantes hacia su persona, que exista el mobbing, que exista acción de acoso de la empresa o se den los presupuestos del mobbing, niega que haya sido puesto en conocimiento del hostigamiento que se invoca. Señala que el autodespido de la actora no tiene sustento fáctico ni jurídico.
Afirma que la actora no indica en su comunicación de despido que hecho se le imputaba, cuando ocurrió, no precisa las circunstancias fácticas del mismo, el hecho último por el que se de por despedida es indeterminado, no se sabe cual es el último hecho, concluye que el auto despido es injustificado porque las causales son genéricas o imprecisas, lo cual viola su derecho de defensa, su decisión es asimismo extemporánea. Destaca asimismo que el art. 243 de la L.C.T. vc. da la posibilidad de cambiar en la demanda las causales del despido que produce tanto el trabajador como el empleador.
La intimación que cursa el trabajador está concebida en los siguientes términos: “Mendoza, 30 de Marzo del 2004
Sres. del Directorio de Millán S.A.

Intímoles que desde la recepción de la presente, sesen en forma inmediata, toda clase de aptitudes arbitrarias, antijurídicas y denigrantes hacia mi persona, realizadas por  personal jerárquico de su empresa, como son para citar: hostigamientos permanentes, fijación discriminada de horarios, persecución personal realizada por la subencargada de casa central Sra. Ruth Arroyo, quien me dejó encerrada en horario de siesta el día 21/01/04, hecho por el cual hay denuncia policial en comisaría Nº 16 de Las Heras, suspenciones infundadas, algunas desigualdades en el trato en mi perjuicio, etc.
De producirse nuevamente algunas de estas situaciones vejatorias para mi dignidad laboral me consideraré despedida por vuestra culpa y responsabilidad.
             También les informo, que fruto de estos hechos estoy en tratamiento psicológico y psiquiátrico con el licenciado Horacio Gonzálves y el Doctor Sergio Salas, quedando ustedes debidamente notificados”.- C.D. fs. 223.-
La comunicación de despido de la trabajadora a tenor de la C.D. que obra a fs. 224 expresa: “Mendoza, 13 de Abril de 2004
Srs. del Directorio de Millán S.A.
Ante reiteración de conductas injuriosas que fueron denunciadas por el tel nº 481885305 y ante una nueva acusación injusta donde se me imputa faltante de dinero en la caja y habiendo sido compelida a firmar documentación confeccionada por la empresa cuyo contenido no se me permite discutir y donde se me obliga a firmar como condición para mantener la fuente laboral, es que me considero en situación de despido indirecto, intimándoles para que en el plazo de dos días hábiles se me abone liquidación por despido injustificado en el domicilio de mi abogado patrocinante Dr. Federico Lucas sito en calle Buenos Aires 27, Piso 2, Dto. 19, Ciudad, Mendoza (4380762). La presente intimación se realiza bajo apercibimiento de accionar judicialmente.
Por la presente también se deja expresa constancia que las conductas injuriosas de la empresa al haberse convertido en reiteradas, me obligan, no solo a colocarme en una situación de despido indirecto reclamando los rubros respectivos previstos por la L.C.T. y el convenio de Empleados de Comercio, sino también las que derivan del daño material-moral que dicho compartimientos importan y encuadrables en el derecho civil al no ser cubiertas por la indemnizaciones tarifadas del derecho laboral. Por esto último por la presente se hace reserva expresa de la respectiva acción.
Quedan ustedes debidamente notificados.” C.D. de fs. 224.-
Señalo que la autenticidad de ambas comunicaciones deviene del hecho de ser admitida por ambas partes.
La disidencia de las partes respecto a la existencia o no de una justa causa en el auto despido, con las notas de causalidad, proporcionalidad y contemporaneidad aparece como la cuestión principal a resolver. El acto jurídico configurador de la denuncia del contrato de trabajo esta contenido en la C.D. reseñada y que obra a fs. 224.
En el despido producido por la actora, de acuerdo al texto de la C.D. y conforme a lo dispuesto por el art. 242 R.C.T., corresponde decidir si el proceder que se indica en la comunicación de despido es, primero, imputable a la empleadora, segundo, si el mismo constituye una injuria a la trabajadora y tercero que por su gravedad no consiente la prosecución de la relación laboral (art. 10 R.C.T.). La prueba de este hecho, resistido por la empleadora, está a cargo de la actora que afirma su existencia.

“La injuria laboral esta dada en general por todo acto u omisión en que puede incurrir, tanto el trabajador como el empleador, que importan daño, menoscabo o perjuicio a la seguridad, honor o interés a una de las partes” (CNAT, sala III, 31/12/74, sentencia 32939) y que “para erigirse en justa causa de despido el obrar contrario a derecho (que es injuria), este incumplimiento debe asumir cierta magnitud, suficiente para desplazar del primer plano el principio de conservación del contrato del art.10 L.C.T.)”(CNAT, sala I, 29/11/76, D.T. 1977- 479).
La valoración de la injuria deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, para ello deberán tener en cuenta o en consideración el carácter de las relaciones que resultan de un contrato de trabajo y las modalidades y  circunstancias personales en cada caso (art. 242 R.C.T.).-
Conforme a lo expuesto la justa causa o injuria es un motivo legal de denuncia consistente en el incumplimiento (grave) de deberes contractuales propios de la relación de trabajo (deberes de prestación o de conducta), es decir es un ilícito (grave) contractual. Esto es la injuria que la ley define genéricamente como “inobservancia¼ de las obligaciones resultantes¼”del contrato de trabajo: genérico incumplimiento contractual (grave); cualquier incumplimiento grave contractual. La ley da la noción genérica de injuria y confía a los jueces la apreciación de su existencia en cada caso particular.
Corresponde, de acuerdo a los hechos alegados por las parte (traba de la litis),  analizar la prueba incorporada al expediente (documental pericial, informativa e instrumental) y la recepcionada en la audiencia de vista de causa, para que, merituada en su armónico conjunto y compaginada con la prueba instrumental que contiene la comunicación de despido (CD de fecha 06/01/04), clarifique la situación planteada y funde la Resolusión del Tribunal ( art. 90 C.P.C y 108 del C.P.L)
Con los elementos convictivos que señalo entre paréntesis tengo por acreditados los siguientes hechos:
a) Que la relación laboral de la actora con la empresa durante los años 2000/2001/2002/2003 se desarrolló con normalidad, siendo trasladada de sucursal en varias oportunidades, como es política habitual de la empresa, se desempeñó así en sucursal Dorrego, Del Bosque, Juan B. Justo, entre otras. La actora era una empleada bien considerada (confesión judicial de la actora contenida en su demanda a fs. 9 vta. punto IV Hechos, antecedentes, afirmación no controvertida por la demandada en su responde que admite que el cambio de sucursales obedece a una política de la empresa).
b) que la actora luego del 21-01-04 es trasladada de sucursal luego de que ocurriera el hecho de quedar el día 21 en el local de supermercado sin poder salir (testimonio del Sr. Rolando Lucero quien señaló que quedó con la actora el día 21 y que no volvió a trabajar a ese lugar porque fue trasladada de sucursal) que el traslado fue efectuado a la sucursal de Atomo Raíz (testimonio de la Sra. Olga Morales, quien se desempeñaba como encargada de la sucursal).

c) Que el desempeño de la actora en la sucursal a cargo de la Sra. Olga Morales, fue normal, que no tuvo ningún problema con ella, quien expresó en su testimonio que era una buena empleada, que fue y se desempeñó como cajera y cumplía bien su función (testimonio de la Sra. Olga Morales que coincide con la C.D. que obra a fs. 223 intimación remitida por la actora en fecha 30-03-04 en que no denuncia hechos de hostigamiento en esa sucursal, en la misma solo refiere con fecha un solo hecho ocurrido el 21-01-04 en el que intervino la sub encargada de casa Central Sra. Ruth Arroyo, quien la dejó encerrada y ha efectuado denuncia por el mismo. En la intimación no refiere ningún hecho vinculado a la Sra. Olga Morales encargada de esa sucursal, los actos de hostigamiento del personal jerárquico los refiere la actora en su intimación a la Sra. Ruth Arroyo y el hecho que individualiza con fecha ocurre el 21-01-04 en la sucursal en la que Ruth Arroyo se desempeñaba). Las dos conductas que invoca como hostigantes no se encuentras en la intimación.-
d) Que la Sra. Ruth Arroyo se desempeñaba como tesorera en Atomo Central declaración coincidente de los testigos Lucero, Cristina Salas, Olga Morales y Néstor Davila).
e) Que la actora pone en conocimiento del directorio de Millán S.A. en fecha 30-03-04 los hechos que invoca como actitudes antijurídicas, arbitrarias y denigrantes hacia su persona efectuadas por personal jerárquico de la empresa, en fecha 30 de marzo de 2004, los que detalla como hostigamientos permanentes, fijación discriminada de horarios, persecución personal realizada por la sub-encargada de Casa Central Sra. Ruth Arroyo quien la dejó encerrada en horario de la siesta el día 21-01-04 hecho denunciado en comisaría, suspensiones infundadas, algunos desigualdades en el trato en mi perjuicio, etc. La intimación la efectúa bajo apercibimiento de considerarse despedida de producirse un nuevo hecho. Notifica que a raíz de esos hecho está en tratamiento psicológico y psiquiátrico (C.D. que obra a fs. 223 no desconocida por la demandada).
f) Que la actora pone en conocimiento del Directorio de Millán S.A. en fecha 13 de abril de 2004 lo que considera como reiteración de conductas injuriosas una nueva acusación injusta donde se le imputa faltante de dinero en caja y haber sido compelida a firmar documentación confeccionada por la empresa cuyo contenido no se le permite discutir, se la obliga a firmar como condición para mantener la fuente laboral en fecha 13 de Abril de 2004, se considera despedida (C.D. que obra a fs. ..)
g) Que la empleadora responde la Comunicación de despido negando la causal de conducta injuriosa que se invoca y que se le haya hecho firmar documentación alguna, niega que le asista derecho a considerarse despedida y en aras de la continuidad laboral y el principio de buena fe la intima a presentarse a trabajar en su lugar y horario habitual de trabajo en fecha 16 de abril de 2004 (C.D. que en copia obra a fs. 28).
h) Que la actora durante su desempeño laboral para la demandada cumplió la función de cajera en las distintas sucursales en que se desempeñó (prueba testimonial de Rolando Lucero y de Olga Morales quien señaló que en el tiempo que estuvo en su sucursal vino como cajera y se desempeñó como cajera. Asimismo este hecho resulta acreditado por la forma de proponer las posiciones la actora no obstante haber renunciado a tomarlas en la audiencia. A fs. 17 capítulo X PRUEBA punto 5 Confesional posición 1 (primera) “Para que jure como es verdad que la Srta. Guerrero se desempeñó como cajera del supermercados Atomo desde marzo de 2000 hasta marzo de 2004).

Fijada esta plataforma fáctica, que considero son los hechos invocados y acreditados que deben ser analizados para dirimir la disidencia de las partes referida a la existencia o no de justa causa en el despido indirecto producido por la actora, merituare la prueba producida respecto a los hechos en que media disidencia para que clarifique la situación planteada y me lleve al convencimiento de la solución que propugno.
La afirmación de la actora de que se desempeñó como sub-encargada, que es resistida por la empleadora, no ha sido acreditada, como se estableció su desempeño fue como cajera. Este hecho tiene vinculación con la afirmación de la actora de que en setiembre de 2003 aproximadamente se entera por un superior que la dueña de Millán S.A. estaba haciendo practicar a otro empleado para que tomara su puesto y que desde allí comenzó una escalada de hechos que incluyeron sutiles formas de presión y discriminación hasta lisa y llanamente actos delictivos cometidos por superiores jerárquicos de la empresa en perjuicios de la actora que finalizaron con la salud psíquica de la actora destrozada. El trabajo sucio lo atribuye principalmente a una sub-encargada la Sra. Ruth Arroyo.
El comienzo del acoso que individualiza en el hecho de enterarse que preparaban a una persona para que ocupara su cargo de sub-encargada, constituye una afirmación de la actora que no concuerda con la realidad, no se desempeñó como sub-encargada lo hizo como cajera, y en la función de cajera si había rotación en las sucursales es lógico que hubiera capacitación para cumplir esa función. Esa capacitación de personal no puede constituir nunca el inicio de un acto de acoso y menos en el sub-lite donde la actora no fue desplazada, ni se intentó desplazarla como cajera.
El hecho que invoca la actora como causal para producir el despido “reiteración de conductas injuriosas, se le imputa faltante de dinero en caja y haber sido compelida a firmar documentación confeccionada por la empresa como condición para mantener su trabajo, constituye un hecho que la demandada resiste por no tener sustento fáctico ni jurídico.
La actora no indica quien le efectúa la imputación, no indica la fecha en que se le imputa el faltante de caja. Tampoco indica quien la compele a firmar documentación, no indica cuando ocurre ese hecho. El hecho debió ocurrir entre el 30-03-04 y el 13-04-04, es decir posterior a la intimación hasta la comunicación del despido. Si era un hecho grave o de entidad suficiente para producir el despido debió señalar las circunstancias de tiempo, lugar, personas que intervinieron en el mimo para poder acreditar el mismo y luego ser valorado o merituado en función del autodespido que produce.
El hecho que invoca no ha sido probado, es mas de acuerdo a las pruebas merituadas y hechos que he tenido por acreditados, puedo concluir que el hecho no existió.

En efecto el testimonio de la Sra. Olga Morales fue preciso y convincente al manifestar que la actora era una buena empleada, que su desempeño fue correcto, que durante su desempeño no hubo incidente alguno con la actora. A esta testigo se le formularon repreguntas por parte de la actora, señaló al ser interrogada porque dejó de ir la actora, contestó que no sabía porqué, le mandaron un reemplazo. No se le formuló pregunta alguna por parte de la actora sobre la imputación de faltante de caja, o de la firma de documentación, ya se señaló asimismo que la actora no aporta en su demanda ningún dato o circunstancia referida a estos hechos. La encargada de la sucursal no tuvo participación, quien pudo ser tampoco puede determinarse, cuando ocurrió no se sabe. Puedo concluir que ambos hechos no han podido probarse porque no existieron. Esto sería suficiente para desestimar la pretensión resarcitoria del actor al no haber acreditado el hecho injurioso que invoca en el autodespido. Los restantes hechos de acoso que menciona la actora, producidos por personal jerárquico concretamente la Sra. Ruth Arroyo, quedan conforme a lo expuesto circunscriptos al período de tiempo que era luego de setiembre de 2003 a enero de 2004. La propia actora en su intimación así lo refiere señala a Ruth Arroyo y precisa con fecha el 21-01-04. Asimismo en su demanda refiere a partir de setiembre de 2003 comienza el acoso al querer reemplazarla, señala también a Ruth Arroyo y refiere el hecho ocurrido el 21-01-04. Destaco que la intimación resulta extemporánea al ser producida el 30-03-04 y referida a hechos ocurridos el 21-01-04 y anteriores. La demandada en su responde, niega los hechos invocados por la actora, señala que las causales son genéricas e imprecisas, lo cual viola su derecho de defensa. Señalo que asiste razón a la demandada.
El único hecho al que se hace referencia con indicación de fecha es el ocurrido el día 21-01-04. Los restantes hechos son mencionados con imprecisión, la que queda de manifiesto luego al producirse la prueba. Así puedo destacar 1) En su demanda la actora señala como comienzo del acoso aproximadamente setiembre de 2003 y a Ruth Arroyo como la persona jerárquica que lo lleva a cabo. A la perito médico psiquiatra y legista le manifiesta que en 2003 un supervisor la invita a salir y al negarse cambió el trato con ella y comenzó el acoso, fue cambiada de sucursal, se la acusa de robo, suspendida por tardanzas, cambio de tareas (fs. 145). Los mismos hechos invoca en la pericia de médico psicóloga salvo el hecho de la invitación del supervisor y su acoso, en esta pericia no refiere inicio del acoso hace mención a la relación laboral (fs. 154). Los hechos que le relata a su abogado al iniciar demanda, difieren de los que manifiesta en la anamnesis médica. Difieren los tiempos, las supuestas personas que llevan a cabo el acoso, o el motivo por el cual lo efectuaban.
2) Difieren asimismo los datos de sus tratamientos. a fs. 146 se afirma que la actora realizo su tratamiento psiquiátrico desde el 08/03/2004 hasta el 19/07/2005. a fs. 207 obra certificado del Dr. Salas que refiere que realizó consulta por primera vez el 14/002/2004 en el Hospital Carlos Pereyra por los síntomas que allí se indican, sensación de opresión toráxica, ahogos y miedos, se indica tratamiento, la paciente evoluciona favorablemente al tratamiento y se le otorga el alta el 15/03/2004, en el certificado señála asimismo que con el reposo laboral se obtuvo también respuesta favorable.

3) Un mismo hecho es relatado en forma distinta y con consecuencias distintas en la demandada y las pericias, en su demandada la actora refiere que era cambiada de sucursales para organizarlas y capacitar cajeros, que no tuvo problema con los cambios, a la perito psicóloga le manifiesta que sufrió por los cambios y la perito concluye en el pto.12 a fs. 155 vta. que los cambios de sucursal producen un estado de stress adicional, le genera tensión, le exige una nueva adaptación y los refiere a todo el período de la prestación laboral. A fs. 144 vta. la perito mèdico psiquiatra y legista refiere los cambio de sucursal que tuvo la actora, lo que destaca hicieron sentir orgullosa a la actora y que todos los trabajos le gustaban, luego refiere como hecho de incio del acoso la negativa a salir con el supervisor.
Los hechos reseñados me permiten concluir que difiere la plataforma fáctica referida a la relación laboral que tienen los peritos para sacar sus conclusiones, con la que se a acreditado en el proceso y los invocados en la demanda.
Ninguna prueba se ha producido para acreditar los cambios de tareas que invoca la actora (haberse desempeñado en la concina, limpieza, cajera, repositora). El testigo Rolando Lucero que trabajó 6 meses y que manifestó que luego de enero del 2004 cambiaron de sucursal a la actora, no hiso ninguna referencia a que la actora se desempeñara en las tareas que invoca de cocina, limpieza, todas las manifestaciones del testigo estuvieron referidas a las tareas de cajera, que es la que le vio hacer. Así señalo como exigencias las observaciones a la cantidad de bolsas de empaques que se entregaban en la caja, o  la demora en la atención o el hecho de ser asignada la actora a la caja 1 que era una caja rápida observaciones del testigo que se refieren al desempeño de cualquier cajero y hacen a su formación. Interrogado concretamente el testigo sobre el trato de Ruth Arroyo con respecto a Mónica Guerrero, respondió Ruth tenía buena onda con el que cumplía , con la actora creo que no, preguntado si presencio mal trato dijo que no, solo vio pasar a la actora triste. Destaco que respecto al testigo la Sra. Arroyo en una oportunidad en la que el testigo siguiendo sus instrucciones no atendió a un Sr. la Sra. Arroyo lo elogió diciendo este chico así aprende ( refirió que había cerrado la caja y era el dueño el que venía a pagar ). También manifestó que no podía decir si la tristeza de la actora fue al comienzo o después.
De los hechos denunciados por la actora en su intimación el único que se encuentra acreditado es el ocurrido el día 21/01/04. Este hecho fue denunciado por la actora como un delito, imputando a la Sra. Ruth Arroyo privación ilégitima de la libertad. En sede Penal, conforme surge de la sentencia incorporada al expediente a fs. 65/71 como hecho nuevo, el Juez Penal absuelve de culpa y cargo a Ruth Arroyo Bernal del delito de Privación Ilegitima de la Libertad que se le imputa. El Sr. Fiscal de Cámara arriba a la conclusión desincriminatoria y se abstiene de formular acusación. El juez concluye luego del análisis de la prueba que aún cuando se concluyera que medió en el caso encerramiento de la denunciante, la prueba producida, no habilita atribuirle dicho proceder, con la certeza requerida. Señala asimismo que el análisis, desde la perspectiva de una omisión comisiva, tampoco invalida la conclusión que se anticipara. Concluye que por las argumentaciones que expone se impone la absolución de la imputada. Esta sentencia me releva de otras consideraciones respecto a este hecho.

Señalo como elementos convictivos de la solución que propugno que debe admitirse que la prueba del acoso laboral y hostigamiento es en sí dificultosa, de ahí la importancia que tiene para acreditar su ocurrencia, la prueba pericial psiquiátrica o psicológica. No obstante no basta que la misma llegue a esa conclusión, sino que los hechos en que se funda deben ser acreditados en el proceso por pruebas que resulten idóneas o eficaces para acreditarlos. Así en el sub-lite la categoría profesional y la correcta registración deben ser acreditados con los libros registro (arts. 52 a 54 RCT) y recibos de sueldo, la actora no acompaña recibos, ni ofrece prueba pericial contable. El perito contador propuesto por la citada en garantía informa a su requerimiento que los libros y registros de la empleadora son llevados en legal forma. La posibilidad de asignación de horarios discriminatorios debe ser acreditada con los registros horarios que debe obligatoriamente llevar la empleadora, los que no han sido ofrecidos como prueba. Las suspensiones que se invocan pueden ser acreditadas con recibos de sueldo o pericia contable sobre los libros, tampoco ofrecida como prueba. Señalo estos extremos porque considero que los mismos no pueden ser acreditados con el legajo personal y menos tenerlos por acreditados por su no exhibición. El legajo es inidóneo, ineficaz para acreditar cumplimiento de horarios o registraciones que deben ser efectuadas en los libros registro, así como también consignar el lugar de trabajo que debe contener el recibo de sueldo.
Para concluir destaco o reitero hechos que considero son relevantes para la solución del caso. La intimación de la actora para que cesaran el acoso u hostigamiento es extemporánea. Esta referida a hechos que ocurrieron en otra sucursal, tres meses ante con otros supervisores, la misma es inoportuna. En la comunicación de despido no dice cuando ocurre el hecho que supuestamente se le imputa, ni quien lo efectúa, tampoco señala cual es el contenido de la documentación que dice se le quiso hacer suscribir. Señalo que si los hechos que refiere en la intimación están referidos a su desempeño en otra sucursal en la que individualiza a la persona que la hostiga, el hecho que invoca para producir el despido no guarda concordancia al no expresarse quien la hostiga. Cabe preguntarse si pudo ser Ruth Arroyo que no controlaba su caja, ni tenía contacto con ella.
Por las razones expuestas , sin necesidad de explayarme sobre las pruebas por considerar que se ha destacado de las mismas los aspectos que son conducentes a la resolución del caso puedo concluir y es mi convicción de que el despido producido por la actora no se encuentra asistido por justa causa, por lo que deben desestimarse los rubros reclamados en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por antigüedad y la duplicación indemnizatoria contemplada en el art. 16 de la ley 25.561.
No resulta asimismo procedente el reclamo en concepto de daño moral por comisión de un hecho ilícito que exhorbita la reparación tarifada, al no haberse acreditado el mismo (no resulta procedente el reclamo con fundamento en el derecho civil).
En referencia a la procedencia del reclamo por daño psicológico comparto el rechazo que propugna la preopinante por no existir secuelas incapacitantes conforme a las pericias producidas en autos. ASI VOTO



SOBRE LA TERCERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:

En relación a los intereses legales. Atento lo normado por el art. 82 C.P.L., 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 C.P.L.) y artículo 622 del Código Civil, debo expedirme sobre los intereses legales.
El artículo 622 del C.C. establece que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar.
No habiendo interés convenido pero sí determinado por leyes especiales con vigencia en el orden provincial como son las Leyes Nro. 3.939, 4.087, 7.198 y 7.358, corresponde determinar cuál es la norma que resulta aplicable al caso concreto.
En  las resoluciones judiciales los intereses legales se determinan en función del tiempo que el acreedor estuvo privado de su crédito. La sentencia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82 del C.P.L. y 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 CPL), debe contener tanto el monto de condena, como los intereses o las bases para ser determinados.
El fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 caratulados "Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Mario p/Despido s/Inc.Cas.",  sentenció que: lº) La tasa pasiva prevista en la ley 7198 aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuando no existe normativa convencional o legal, no es inconstitucional en abstracto. No obstante el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad, en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente. 2º) la aplicación de la Ley 7358 a periodos anteriores al momento de su entrada en vigencia, es inconstitucional. La tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación debe aplicarse a los periodos posteriores a la entrada en vigencia de la ley 7198 (26/04/2004).
            Posteriormente, al resolver nuestro Superior Tribunal la inconstitucionalidad en el caso concreto de esos obrados, recuerda que los fallos emitidos por los tribunales han procurado adaptarse a la cambiante problemática económica que se vive en el país.
            Que la imposibilidad de determinar una solución única y uniforme no impide la posibilidad de establecer pautas que permitan que la "uniformidad" deseada se concrete en los criterios que pueden adoptar los tribunales y en función de lo cual se garantice la operatividad del valor seguridad jurídica.
            Estas pautas son: 1) que la tasa de interés sea "positiva", no importa el "tipo" de tasa elegida mientras mantenga incólume el contenido económico del crédito y de la sentencia; 2) que no resulte inferior al índice de inflación; 3) que el juez tenga en consideración la situación especial del demandado y su conducta en el proceso, 4) la posibilidad que tiene el juez de aplicar también intereses sancionatorios cuando hay falta de lealtad y probidad en el deudor. En definitiva, el sistema determinado será "prudencial y discrecionalmente merituado y aplicado por el juez.
            El fallo reconoce que es necesario encontrar una tasa que revele las vicisitudes  que afectaron al acreedor durante el tiempo en que se vio privado de su crédito.
            La naturaleza alimentaria del crédito laboral del que depende la subsistencia del trabajador, que se genera con su único capital: su capacidad laboral o fuerza del trabajo; el Convenio OIT 95 que prohíbe a los empleadores limitar en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario;  la Declaración Universal de los Derechos del Hombre que reconoce a toda persona el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a ganarse la vida, que para ello se devengue un salario equitativo, con una mejora continua de las condiciones de existencia (arts. 6, 7, 11) y el principio superior de la equidad, me llevan al convencimiento que la aplicación de la tasa pasiva al crédito de los actores, no resiste el test de razonabilidad.
En efecto, es incongruente que el legislador provincial, contrariando los principios protectorios garantizados por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y supralegal, disponga una tasa de interés inferior para el crédito alimentario del trabajador, agraviando el patrimonio del trabajador accionante, por resultar esa tasa, inferior a los índices inflacionarios posibilitando que el trabajador vea “licuar” su acreencia.
            Paralelamente, la aplicación de la tasa pasiva al crédito del trabajador propicia indirectamente el no cumplimiento de la sentencia por parte del condenado,  ya que a mayor tiempo de litigio menos dinero debe abonar. Con lo cual se verían groseramente vulnerados el principio protectorio garantizado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, el de integralidad de la  remuneración  y el derecho de propiedad amparado por el artículo 17 de la Constitución Nacional.
Todo lo expuesto, me lleva al convencimiento que no es necesario que los actores invoquen y prueben en el caso concreto el perjuicio que se les ocasiona por la aplicación de la tasa pasiva, por cuanto el mismo es objetivo y evidente.
            En conclusión, conforme el art. 82 del C.P.L. y art.90 inc. 6 del C.P.C.; considero que debe aplicarse la tasa activa mensual promedio desde la fecha en que las sumas fueron exigibles, hasta el momento del efectivo pago (art. 622 del CC y art. 82 CPL).

Las costas del proceso La imposición de costas, encuentra su tratamiento normativo, en nuestros códigos de rito en los artículos 31 del CPL y arts. 35 y 36 del CPC –de aplicación supletoria en el proceso laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 del CPL-.
Dichas normas consagran, como principio general, el chiovendano de la derrota, por el cual, la parte que resulta vencida en la incidencia, debe soportar las costas de la misma.
Sin embargo, también ambas normas procesales establecen una “excepción” al referido principio chiovendano. En efecto, el art. 31 del CPl prescribe que “Por excepción, el Tribunal podrá eximirlas total o parcialmente, cuando el vencido por circunstancias especiales demuestre haber litigado con razón probable y buena fe”.
La norma procesal laboral permite al Juzgador apartarse del principio chiovendano de la derrota, cuando se den las circunstancias allí establecidas, con lo que se concluye, que el mencionado principio no debe aplicarse a rajatablas, sino por el contrario, deja librado al juicio o criterio del Juzgador, la posibilidad de apartarse del mismo, cuando la parte vencida ha litigado con probable razón valedera y buena fe.
Precisamente este ha sido el caso que se dio en el sub iudice, en el que se justifica apartarme del criterio del vencimiento en materia de imposición de costas, respecto de la accionante, considerando las características de la causa que pudieron llevar a confusión a la actora, que ha demostrado con suficiencia de prueba incorporada a la causa haber litigado con razón valedera y de buena fe.
En consecuencia, las costas deberán ser soportadas por la demandada que resulta vencida en cuanto a los rubros que prospera  y en el orden causado, en cuanto a los rubros de la pretensión que se rechaza por haber habido razón probable para el reclamo efectuado.
ASI VOTO.
La Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI dijo que por sus fundamentos adhiere al voto que antecede.

            El Dr. JOSE LUIS CANO EN DISIDENCIA EXPRESA:
Las costas en el sub-lite deben ser impuestas en el orden causado, fundo la solución que propugno en el hecho que mi voto no hace mayoría. ASI VOTO.-


            Con lo que se da por terminado el acto, pasando a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.             

                                    MENDOZA, 20 de Agosto de 2.008.

Y   V I S T O S:    El Tribunal por mayoría de votos

R E S U E L V E:

                        I.- Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7198 y rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley 25.561 efectuado por la demandada MILLAN S.A. CON COSTAS A LA DEMANDADA.
          II.-Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por GUERRERO MONICA BEATRIZ y en consecuencia condenar a la demandada MILLAN S.A. a pagar a la actora  la suma de PESOS ONCEMIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO CON 20/100 ($11.275,20) en concepto de indemnización por antigüedad; indemnización por omisión de preaviso; indemnización del artículo 16 de la Ley 25.561 e indemnización por Daño Moral, en el plazo de CINCO DÍAS de notificada la presente, con más los intereses legales, conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión. CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA.
                        III.- Rechazar la demanda por el rubro Daño psicológico que, al solo efecto de las costas y honorarios de los profesionales intervinientes se establecen en la suma de PESOS DOCE MIL ($ 12.000).CON COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO.
          IV.- Rechazar la citación en garantía efectuada por la demandada MILLAN S.A. y hacer lugar a la falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por LA SEGUNDA ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO S.A. CON COSTAS A LA DEMANDADA.
          V.- Pase a Contaduría de Cámaras a fin que se practique liquidación y diferir la regulación de  honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.
                         VI.-Emplazar a los condenados en costas para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente sentencia, abonen en autos los aportes correspondientes a TASA DE JUSTICIA, DERECHO FIJO Y APORTES LEY 5059 bajo apercibimiento de ley.
                         VII.- Notifíquese a la Dirección General de Rentas de la Provincia, Colegio de Abogados y Caja Forense.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
                






Dra. Elcira Georgina DE LA ROZA -Juez de Cámara-
Dra. María Del Carmen NENCIOLINI -Juez de Cámara-





Dr. Jose Luis CANO -Juez de Cámara-

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